我先前赴華東師範大學演講，當時的演講已獲整理，並刊於《兩岸法學動態》2011年第5期。
從財產權與公共利益之觀點談臺灣的都市更新
◎李永然
今天很榮幸能到華東師範大學法律系接受兼職教授聘書，當我接受這一份聘書的時候，一方面是一份榮譽，另方面也是一項責任。今後我要把華東師範大學當成自己的大學，把各位同學當成自己的學生。
從事教育工作一直是我長久以來的興趣，我是1978年開始踏入律師行業，1981年開始就從事法律教育工作。我教過的科目相當多，在臺灣教授比較新興的課程，比如「運動法律」，以前臺灣的體育科系並沒有這方面的課程，對體育人才而言，訓練他們保障自己的權益很重要，所以就在體育科系推動成立運動法學領域，現在臺灣方面也有很多人在研究這個領域。在新聞科系，大眾科系，有推動「新聞傳播法規」的課程，就一個新聞傳播工作者，不只是懂得傳播的技巧，而是包含在傳播工作中理解從業者職業道德和傳播相關的法律規範，在臺灣所有的大眾科系、新聞傳播科系也有課新聞法規這樣的課程。
以前在臺灣成立法律系，而現在一些大學則成立法律學院，一個院至少要三個系，有些就絞盡腦汁設立各種系：財經法律系、政治法律系等等，林林總總。學政治法律系在臺灣從政沒有障礙，很多學法律的人才最後走向政治這條路，參加民意代表、公職人員的選舉等。學習政治法律踏入政界沒有障礙，所以我常常說政治法律系不是很急切。但我卻認為一個系非常重要，就是「法律管理系」。
法律人才從事學術研究、教育，從事法院工作成為法官、辯護人等，法院需要管理，法院掌握公權力，從事審判工作要跟人民進行互動，要提供優質的法律服務。在過去很早以前，到法院的筆錄都是用抄的，慢慢地有了影印，現在法院的筆錄可以上網，現在閱卷不必跑到法院去，庭訊結束之後，同時法院有很多卷宗資料，重要的資料被拿走了，會影響後續的審判工作。大陸的律師業也在蓬勃發展之中，有些律所往往有數百位的律師，這麼多的律師人才怎麼提供法律服務？怎麼管理？這些案件因其他的因素有沒有按照程式進行。當事人權益怎麼保證，一個律師人數如此之多的事務所怎麼管理，這個時候就需要SOP（標準操作程式，standard operation process），在標準操作程式當中，便於事務所進行管理。對人才進來之前是一個篩選，進來之後也進行訓練維持一個服務的品質。我們在法律訓練過程當中，一般都只是在學習法律，如合同法，物權法，國際私法……等，法律都有專精，可是碰到「管理」的問題，我們就沒有了。
法律工作是一個專業的工作，還有一種專業的工作和法律工作非常像，那就是「醫療」。大型的醫院絕對都需要管理人才，有些除了有一個院長之外，還有兩個副院長。一個是醫療專業的副院長，另一個是管理的副院長，同樣律所也需要這樣的管理人才。而管理人才怎麼來？等管理系去培養麼嗎？他們只懂管理不懂法律，而更多法律人才不懂管理，不用講管理一個單位，一個人才，他連「自我管理」有時候都還有問題。所以我們能發現到，這方面絕對有市場和潛力，需要這樣的人才。今天來到華東師大，家的感覺很強烈，深感與有榮焉，將用實際的行動回報華師大。
一、“都市更新”簡述
各位老師，各位同學，今天的題目是《從財產權與公共利益之觀點談臺灣的”都市更新”》。之所以會訂這個議題，是因為“都市更新”（urban renewal）目前在臺灣是非常熱門的話題。因為臺灣在都市的發展當中，慢慢出現老舊的現象，如建築……等。在臺灣財產權的體制中，以「私有制」的財產為主。臺灣的土地有國有土地、省市有土地、縣市有土地，鄉鎮有土地和個人所有土地，個人所有包括自然人所有以及企業所有。土地的所有權人，對土地享有管理、使用、收益處理的權利。而大陸以「社會主義公有制」為主，受讓人對土地負有開發義務。而在臺灣，所有權人對土地並沒有開發的義務，差別很大。城市發展後，房子經過數十年甚至上百年，已經老舊，若要對社區進行改建，會遇到不想改建的矛盾和懷舊情結的阻礙，這是如何推進“都市更新”的問題。
臺灣有《都市計畫法》，裏面一個篇章設計到舊社區的更新，但並沒有推動案子，因為不夠現實，當事人可能會想到舊社區改變後比現在更差。後來1998年11月11日，在立法院二讀通過《“都市更新”條例》。該《條例》參考了外國的制度而訂立。《條例》就變成《都市計畫法》的特別法。《條例》一方面保障所有權、財產權，另一方面達到公共利益的複合。一個城市的風貌與社會的整體發展有關，城市要向前發展必須要做出改變，這就是一個「公共利益」。但公共利益怎麼跟私人財產權的保護得到均衡。財產權的保護在臺灣《憲法》第十五條“人民的財產權依法應帶給予保障”。可是財產權的保障並不是一個絕對的權利，臺灣《憲法》第二十三條，“如果要對財產權加以限制，要用法律來限制，要符合必要性相當性，要有一個公共利益的目的”，那就可以對這些財產權加以限制，這就是「法律保留原則」和「比例原則」的問題。所以《“都市更新”條例》推動都市的更新合乎公共利益，就可以訂立法律限制私人財產權益。 “都市更新”主要目的為“為促進都市土地有計劃的開發利用，復蘇都市機能，改善居住環境，增進公共利益”；簡言之，它是基於都市整體利益，經由政府機關、私人、團體等持續不斷的努力，就實質環境、經濟、社會等不同層面，針對選定實施的地區，研訂綜合性計畫，實施拆除重建、整建及保存維護等措施，以達增進都市機能、改善生活環境，促進都市健全發展的整體性目標。
二、日本和德國的“都市更新”
其實在訂立《“都市更新”條例》不是憑空想像，參考國外規定，日本是當中參考的一部分。日本有《都市再開發法》。我1978年到日本，就看到這方面的書很多，那個時候對日本都市再開發的認知對我未來在推動臺灣的“都市更新”有相當的幫助。日本都市再開發主要基於以下三項理念：
（一）更新事業在更新都市機能，強化都市防災等方面扮演重要角色，乃一具高度公共性的事業，有強力推動的必要。
（二）為有效運用民間建築方面的動能，應有計劃地加以誘導。有必要提供一些誘因。
（三）為確保更新事業的都市計畫水準，應具“強制力”，俾利落實執行。也就是必須要有強制力，要有公權力來作為推動的後盾，來確保“都市更新”能夠實現。
同樣德國也有“都市更新”，主要體現在《建設法》。德國“都市更新”制度只適用於“不良地區”，準備並執行更新措施，故屬於事項上、時間上、空間上有所限制的特別法。德國《建設法》第136條第2項規定，“都市更新”措施為消滅（除）都市不良地區，將都市“不良地區”加以改造或改善。德國更新法制中的一大特徵為“土地漲價歸公制度”，凡是因實施更新計畫，致使土地增值者，皆應歸公由眾人所共用；此制度的主要基礎建立在公平（平等）上。德國“都市更新”制度是徵收及租稅管制工具來達成漲價歸公的目的。即一方面依《建設法》第153條的市價補償減少制度（徵收）；另一方面則透過《建設法》第154條的衡平捐制度（租稅），來執行漲價歸公的政策。這樣執行的原因是一個地區經過“都市更新”之後，有公權力的支持自然就有公共資源的投入由此引起土地價格增高，不能歸屬于原所有人，因為這樣對整體社會不公平。臺灣目前就有這樣一個問題存在，“都市更新”後房子的漲價帶來的益處都歸諸于原所有人和開發商，就變成政府花很多資源去支持一個政策的推動，而得到利益的只有這個地區的人。看德國目前的制度事實上有一些可以參考的地方。臺灣的條例經過好幾次修改，實際運作當中發現沒有思考的問題都要經過修訂。
三、“都市更新”的法律構造
都市事業具有公共利益，”都市更新”的實施，具有公共利益不在話下。常常講土地所有權人擁有所有權，進入二十世紀以後，所有權不再是一個絕對的概念，而是相對化的，而要經過到社會利益的考慮。所以所有權人往往要做出某種程度的忍受和退讓，這與《物權法》中的相鄰關係是一樣的，就是為了促進整體利益，所有權人要是過度膨脹自己的所有權那麼對整體性是不利的，這就是相對化的轉變。都市事業在這種公共利益的前提下，就要遵循“法律保留原則”、“比例原則”，易於適當限制。
“都市更新”在進行的時候，構造來講要先1.劃定“都市更新”範圍、單元，2.“都市更新”事業計畫概要、3.“都市更新”事業計畫、4.“權利變換”計畫、及5.拆除重建階段。他要有這個必要性，因為“都市更新”分為三大類，一類是「拆除重建」，一類是「改建」，一類是「維護」，最大的改變就是拆除重建。
臺灣曾經歷“9•21大地震”，死亡3000餘人，而臺灣總人口只有2300萬人。當時很多房子倒塌，有一些全倒，有一些半倒，都被列為危險房屋。地震後就要瞭解房屋狀況，被列為危險房屋的時候就要改建，所以當時訂立《9•21地震重建條例》，正好是臺灣《“都市更新”條例》通過之後，這兩《條例》就搭配進行9•21地震重建工作。永然聯合法律事務所也幫助了幾個社區的重建，看到了復蘇繁榮。
臺灣於1973年修訂《都市計畫法》，增訂“舊市區之更新專章”，但是沒有法律效果。直到1998年11月11日另公佈施行《“都市更新”條例》，一些配套子法讓“都市更新”得以順利推動。進入一個民主法治的時代當中，法律的訂立是非常重要的，法律人才扮演著非常重要的角色。
四、“都市更新”的重點和內容
《“都市更新”條例》的重點是，“都市更新”是新型態的土地開發工具，在臺灣還有“市地重劃”和“區段增收”，三者各不相同。“都市更新”是透過“容積獎勵”與“多數決”的方式，進而使開發的面積與強度增加。
一塊土地被允許建築的面積我們成為“容積率”，“容積獎勵”是很重要的應了人性的需求，每個人都想讓自己的財產積累，改建後土地的價格增值也希望面積不要減少。但有些歷史類的建築物，我們就要兼顧文化的保護和推動都市社會的建設發展。我們當然希望保障私有的財產權，能夠維護公共利益，能夠保存應該保存的文化價值，所以這種情形地下，就是說會有把這種古跡、歷史類的建築在“都市更新”過程中不要遭受破壞，然後將來重建出來的東西能夠保持這些文化的價值。這個時候就談到“容積的獎勵”和“容積的移轉”。假如今天有一座房屋被列為古跡，被列為古跡的話可能差值是一層樓的房子，假如這時候容積可蓋成240%，但原來100平方米土地只蓋了60平方米樓地板面積，還有180%的容積沒有用。如果現在不改變，只維持原來60%的容積，對於權利人來講不甘心。這時候就要創造一套制度說容積率是有價值的，限制改變，但財產得到保護，剩下180%的容積可以移轉到別的土地上去，也可以當財產價值賣出去。賣出去的時候這個容積就變成“送出基地”，再到另外一種土地上接受這一塊容積的叫做“移入基地”。所現在臺灣就有一種容積率的買賣，容積就變成一種具有財產價值的東西，那它對開發時文化的保護很有幫助的。
“都市更新”本身也是一種“開發許可制”的機制，就是它必須要經過長有公權力的主管機關的許可。我們“都市更新”可以分為兩大類，一類是有政府主動推動的，稱為“公辦都市更新”，一類是有民間推動的，稱為“自辦都市更新”。而“公辦都市更新”對政府來講是一筆財政負擔；“自辦都市更新”中，政府只是站在一個監督者的角色，由民間組織如“都市更新會”、或由房地產開發商擔任實施，所以說是要取得開發許可，要有主管機關的介入確保“都市更新”的目的才能落實、實現。
臺灣《“都市更新”條例》的內容：
（一）建立整體“都市更新”制度；很早以前大陸有一種房“危、積（水）、漏（水）房”，90年的上海南京路在7點以後就沈寂下來，現在已經成為不夜城，變化很大。臺灣來講，“都市更新”一個是重建、一個是整建、一個是維護。維護的話只是說“拉皮”，大樓的話如果只是外觀老舊，只要“拉拉皮”就可以了。所以“都市更新”不只是「重建」，還包含「整建」、「維護」。
（二）健全實施主體；可以有“公辦”和“自辦”。“自辦”比如說社區成立一個“都市更新會”，具備「法人」的地位，要想主管機關申報核准以後才能成立，只要少7個民眾以上組織。要選舉理事、監事，來監視理事會的運作，理事會推選理事長代表整個“都市更新會”對外。民眾組織的“都市更新會”需要專家的協助：建築師、律師、會計師……等，另外還需要資金，現在臺灣的銀行就配有“都市更新會”的借貸。銀行要保證自己的債權能夠回收，因此搭配信託制度，要把所有的土地信託出來。
（三）縮短行政審核程式；公文程式流轉浪費時間，縮短行政的審核程式。
（四）建立強制參與“都市更新”制度；達到一定人數要參與“都市更新”，就要少數服從多數。大陸偶爾拆遷會遇到“釘子戶”，臺灣有一種說法叫“每個所有權人都是釘子戶”，要讓每個人都欣然接受改造很難，因此只要大多數人同意，少數人就要服從，這是一個公共利益的問題。這個也是兼顧了財產權的保障和符合公眾的利益，是通過“多數決”的方式。
（五）公有土地取得與處理方式；在一個更新地區劃定之後，有一個私有土地跟公有土地，要求公有土地也要參與“都市更新”。
（六）建立權利變換制度；就是在更新之前把相關的財產估定價值，等到投入相關的物力更財力之後，轉換出來新的價值出來之後，我們在對兩者進行換算。這個是最精髓的東西，日本採用權利變換，德國沒有，而臺灣又有採用一套協定合建，即合作協議開發。可是協議合建本來要100%同意，後來修改為80%以上同意就可以，不同意的人也是要「強制參與」，並採用「權利變換」。
（七）給予建築容積獎勵；當進行更新以後，要配合政府的政策。如果空地進行綠化達到兩年以上就可以得到容積獎勵，沒有綠化容積就減少，這就防止廢地破壞環境美化。
（八）給予稅捐減免；參與“都市更新”，地價稅房屋稅在“都市更新”期間我們減免，土地增值稅的減免。
（九）建立建築容積移轉制度；
（十）建立不動產證券化制度；不動產公司可以進行投資信投基金，然後發行收益憑證，適用《證券交易法》，進行融資。
（十一）建立監督及管理制度；政府還是要站在監督的角色，有時候還要承擔接管的工作。
“都市更新”的實施者，就是實施“都市更新”事業的機關、機構或團體。（一）機關，由機關擔任實施者，為“公辦更新”，不同於“自辦更新”。（二）機構：通常為“建商”，以依《公司法》設立的“股份有限公司”為限；但“都市更新”事業系以“整建”或“維護”方式處理者，不在此限。（三）團體：“都市更新會”，其為“法人”。
五、“都市更新”的程式
“都市更新”的第一個階段叫做更新地區劃定，原則上由政府劃定，政府考慮哪些需要更新，民眾也可以申請「自行劃定」，只要通過一定門檻和條件。臺北最早發展的地區在西區，早期的西門町，龍山寺、萬華哪些地方已經很老舊，馬英九擔任市長期間就要求西區先改變，有一個「西部軸線大翻轉」。這就是政府施政的政策宣示，還有因應重大事故，如地震……。降低辦理更新時的同意門檻、增加更新事業獎勵誘因就是劃分的意義。劃定的方法有：
（一）一般劃定；
（二）優先劃定；如臺北市萬華、大同、中山……這些地區。
（三）迅行劃定；是必須要進行改變的，如災難造成。
（四）「921」震災重建劃定更新地區；
（五）都市計畫劃定的“都市更新”地區
在進行“都市更新”事業來講，一般的推動程式是：
一、可行性評估規劃
二、初步整合地主，這是最難得一部分工作。有人就專門經營這種整合工作。
三、舉辦事業概要公聽會，當地的居民有表達意見的機會，所有措施必須要經過公告，讓人民參與。
四、申請事業概要
五、“都市更新”事業計畫及權利變換計畫研擬，如果權利變換不公平就會導致民眾的反感，政府就要保障權利變換的監督執行。通過估價師的制度，3家以上的估價師進行估價，然後提供比較報告，臺灣也保留了協議合建，走權利變換的好處是有「租稅減免」。
六、“協議合建”和“權利變換”制度及其法律問題
“協議合建”和“權利變換”是“都市更新”中最重要的兩個制度，在進行“協議合建”的時候，要注意：
（一）更新基地土地的範圍；
（二）表明建商為”都市更新”的實施者；
（三）透過採用協定合建方式分配，並以「權利變換方式」申請，達到減免稅捐的目的；如果碰到權利變換和協議合建的結果不一樣的時候就要看合約時如何約定。
（四）更新其他建物的分配基準；
（五）選屋原則及面積找補；分配房屋每個人最喜歡的就是一樓的店面，可以出租盈利，「選屋」是一個很關鍵
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