文◎李永然律師．謝幼軒律師
【問題】
A公司為生產及銷售護唇膏產品之廠商，其「立體球狀」護唇膏產品因由國際巨星代言而廣受都會女性青睞；請問A公司是否得以該「立體球狀」護唇膏產品申請立體商標？
【解析】
我國《商標法》第18條規定：「商標，指任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。」。又所稱「立體商標」係指凡以三度空間之具有長、寬、高所形成之立體形狀，並能使相關消費者藉以區別不同之商品或服務來源之商標。「立體商標」要能獲准註冊須符合「識別性」、「非功能性」及其他一般商標註冊之要件。
「識別性」包含「先天識別性」、「後天識別性」；所謂「先天識別性」係指該形狀相當特殊而予人印象深刻，使得消費者易於其腦海中留下印象，產生記憶，並依其認知，在觀念上可以將該形狀與商品相區分，而將其視為辨別商品來源之標識，並非只是一種裝飾性的形狀設計，因具商標標示商品來源的功能，有商標先天之識別性；至於「後天識別性」則係商品形狀若為相關商品市場上普通的形狀，沒有特殊性，則該商品形狀與商品具不可分性，為商品的本質，很難與商品本身概念相分離，一般不會認為其具有區別商品來源的作用，因此不具有商標「先天之識別性」。但申請人若能提供相當之證據，例如消費者是否認識該商品形狀為表彰商品來源之標識的消費者調查報告、廣告支出、強調該商品形狀之特色可作為辨別商品來源的廣告(例如請認明這個商品形狀等廣告文字或廣告詞)、商品形狀使用期間長短與獨家性及銷售情況等，來證明該商品形狀業經申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，而例外地因取得「後天識別性」，得依《商標法》規定核准其立體商標之註冊。最後，若該形狀是否為達到該商品之使用或目的所必須、該形狀是否為達到某種技術效果所必要、該形狀的製作成本或方法是否比較簡單、便宜或較好，則與非功能性之要件未符而將核駁其立體商標之註冊。
依目前我國智慧財產局之審查標準，似較不易因「先天識別性」而獲准立體商標之註冊，目前因具「先天識別性」獲准註冊之立體商標者，如以台北101大樓之建築外觀，多數註冊立體商標係因具有「後天識別性」而受我國智慧財產局獲准註冊。本案例中A公司之「立體球狀」護唇膏產品，依我國智慧財產法院104年度行商訴字第54號行政判決認定，該產品予消費者之直接印象，為商品或容器裝飾性的美化設計形狀，難謂已足使相關消費者認識其為表彰其商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，故不具「先天識別性」，然因A公司已投入相當之行銷與廣告費用、於全臺灣便利商店為銷售據點及所提出市場調查報告結果等資料可證明相關消費者知悉該造型與護唇膏有關，進而認定A公司之「立體球狀」護唇膏產品具有「後天識別性」，因而作成准予註冊之審定。
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智慧財產權法隨觀──著作權法篇
作者：蔡信章
出版日期：2012/12/ 初版
書號：1N06
定價：500元
「智慧財產權法」近來已成新興且最夯的法律顯學，尤以《著作權法》與日常生活最是息息相關。本書之寫作及編纂，即是以《著作權法》為核心，採逐條釋義方式，就法文之立法理由、主管機關智慧財產局之函釋和司法實務之見解，佐以具體案例加以說明、論述，俾便讀者一窺《著作權法》之全貌。
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