文◎李永然律師．洪偉修律師
一、內線交易罪因犯罪所得不同，處罰也不同：
我國《證券交易法》第157條之1與同法第 177條分別明文規定：「下列各款之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出：…」及「有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項、第一百五十七條之一第一項或第二項規定。…犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」，亦即立法者以內線交易之犯罪所得多寡為界（即新台幣（以下同）一億元），定有相異的法定刑，而此無非是立法者為打擊經濟犯罪，並回應民意所為的重刑化之刑事政策。
然內線交易罪重刑化的前提應在於其正當性的存在，不應該只是為了規制而規制，否則將會嚴重侵害人民的財產權，甚或是自由權，而違反「法治國原則」，因此「犯罪所得」應如何予以計算，及其金額的多寡？就極為重要，因此筆者願藉本文從相關規定、司法判決以及學者見解進行探討與剖析。
二、「犯罪所得」是否應扣除成本？
依據《證券交易法》第177條立法理由所示：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股票數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額…」，也就是說「犯罪所得」的計算是採「差額說」，亦即應扣除買入股票之成本（例如：手續費及證券交易稅等等；註1），而為我國司法實務所採（例如：最高法院101年台上字第1857號刑事判決、最高法院100年台上字第362號刑事判決及最高法院98年台上字第4800號刑事判決等），此並無疑義。
三、「犯罪所得」的計算方式？
除前述「犯罪所得」應扣除「買入股票的成本」外，「犯罪所得」的計算方式反成為司法實務訴訟上最大的戰場，以台灣土地開發公司內線交易案（簡稱「台開案」或「台開弊案」）為例，法院對於被告趙建銘犯罪所得歷審認定從新台幣（以下同）417萬元到1.1億餘萬元都有，11年以來已四度發回更審，現據聞臺灣高等法院委託台灣科技法學會鑑定，鑑定意見認為犯罪所得應為330萬餘元，比歷審認定金額都低（註2）。而同一個案件竟會有如此不同的認定結果，無非就是因為法院對於「犯罪所得」的計算方式尚未合一確定（註3），有採「擬制所得法」，亦即以重大消息公開後之10日均價作為「市場合理基準之交易價格」，乘以買進股數並扣除成本，例如臺灣高等法院100年度金上更（二）字第4號刑事判決；有採「實際所得法」，亦即以買進與賣出股票之差額，再扣除成本，例如最高法院101年度台上字第3834號刑事判決；然而在最高法院101年度台上字第1857號刑事判決中則一反前詞，而創立「關聯所得法」（最高法院105年度台上字第549號刑事判決同此見解），並指出：「又因內線交易罪係以犯罪所得金額達一億元以上，作為加重處罰之要件，則前揭立法理由所稱『消息公開後價格漲跌之變化幅度之差額』，應與計算內線交易犯罪所得有重要關係，且必須該股票價格之變動與該重大消息之公開，其間具有相當因果關聯為必要。若該股票價格之漲跌變動係基於其他經濟上或非經濟上因素所導致，而與該重大消息之公開並無相當因果關聯者，即不能以該漲跌變動後之股票價格，作為計算內線交易犯罪所得之依據。」，甚至要求原審應「向證券交易之主管機關查詢或囑託專業機構鑑定說明，俾供參考，資以確定本件犯罪所得之計算時點及計算方式」（註4），而成為「犯罪所得」最新的計算方式。
四、結語
綜上所述，內線交易罪中的「犯罪所得」依現行司法實務必須扣除成本並無疑義，最大的爭執點反而是在其計算方式，而最近的司法實務見解已漸漸趨向最高法院101年度台上字第1857號刑事判決所創立的「關聯所得法」，並透過第三方公正單位予以鑑定，因此由誰進行鑑定，及其如何進行鑑定結果，將有可能會大大影響整個判決結果，而為兵家必爭之地。
註1、郭大維撰：「論內線交易犯罪所得之計算－評最高法院一O一年度台上字第一八五七號刑事判決」乙文，載月旦裁判時報第24期，頁54，2013年12月出刊。
註2、劉志原撰：「【台開案11年】趙建銘開心了 鑑定不法僅330萬可輕判」乙文，載鏡媒體，2017年7月13日出刊。
註3、廖大穎撰：「內線交易犯罪所得之計算」乙文，載月旦法學教室第144期，頁25~26，2014年10月出刊。
註4、薛智仁撰：「加重內線交易罪／最高院101台上1857判決」，載台灣法學雜誌第212期，頁199~200，2012年11月15日出刊。
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