2015年7月17日上午9時,李永然律師前往劍潭青年活動中心出席由國際傑人會中華民國總會舉辦的「2015國際傑青外交經貿創意高峰會」,演講「兩岸投資經商的法律技巧」,李永然律師不吝和學員分享自身的經驗,與會學員們也專心聆聽,藉由演講內容,獲得更多的專業法律知識及技巧。國際傑人會特頒發感謝狀,感謝李永然律師撥冗擔任講師,李永然律師並與下一堂講師胡志強先生一同合影留念。

S__2244624

S__2244625  

20150717110006940_0001  

李永然律師此次演講內文如下:

兩岸投資經商的法律技巧

壹、兩岸經貿交流已成常態

一、台商赴中國大陸投資經商
二、陸商來台灣投資經商並置產

貳、台商赴中國大陸投資須具備風險認識

台商赴大陸投資,除了「政治風險」之外,應該要有六項風險的認識:

  一、人情風險:台商赴大陸投資,有些仗勢著人際關係好,自認為認識大陸的官員,或有熟識的大陸親友,卻忽略了大陸法律的相關規定;嗣後一旦人際關係發生變化,即使自己的投資權益受到不利的影響!

  二、行政侵權的風險:大陸律師牛太升先生於「台商於大陸投資風險分析」乙文,特別提出台商的「行政侵權風險」,即大陸行政機關在其管理活動中發生不合法的具體行政行為,侵害投資人權益的風險,較常發生在「公安」、「工商」、「海關」、「稅務」等部門。

  三、合營的風險:台商赴大陸投資,有採「中外合作」或「中外合資」等合營的模式,此時覓尋中方的合營夥伴相當重要,倘若事先對中方的合營者之「資信及履約能力」欠缺調查,即可誤信,而使合營陷於困難並發生經營危機!

  四、資金的風險:台商赴大陸投資,不可預見費往往相當地高,一旦資金不足,在大陸金融機構又無法貸得款項,立即使投資項目功虧一簣!

  五、稅務、匯兌的風險:台商赴大陸投資,對於大陸的稅務或匯兌的規定不甚明瞭,有些還沿用在台灣的「兩套帳」習慣,結果遭到大陸相關單位的刁難,因而吃悶虧,這也令台商相當苦惱!

  六、法律文件缺陷的風險:台商赴大陸投資往往要制作或簽署相當多的文件,但有些台商不解這些文件的法律意義,或制作不符法律的形式,一旦發生爭議或糾紛,這些法律文件又無法使台商獲得應有的權益保障,此即為台商之法律文件缺陷的風險!

參、台商赴中國大陸投資須懂商務談判

  一、對商務談判的基本認識

  (一)談判:凡是兩人間或多數人間,對於某特定事項,表示本身的意見,企圖以達成某一種目的所為的言論,均屬於談判的範圍。

  (二)談判是手腕、技巧:它需要相當高度的手腕、技巧或技能。

  (三)談判是競賽:它是當事人為達到某一目的或解決特定的問題,是當事人間的競賽。

  (四)談判是日常各項活動累積的表現:談判是以日常各項活動的累積為基礎,運用談判的技巧,於談判時,將其成果充分濃縮出來。

  二、商務談判的目的及功能

  (一)為獲得更完整性或正確性的效果:因而談判必須有準備,事先要有全盤性的認識。

  (二)為促進協力與合作關係:在無形的利益方面,可以增進當事人的協力與合作關係。

  (三)為獲得更具體而正確的經營理念與理想:因談判的當事人間可藉談判,減少或消除彼此間的利害性。

  (四)為解決問題或處理糾紛:雙方當事人談判,而由第三人居中討論出解決的方案,使雙方進而接受。

  三、商務談判的方法

  (一)直接談判與「間接談判」(即經由第三者的協助與轉達)

  (二)「對話談判」與書信談判:透過對話談判時,要特別注意證據的保存;其保存的方法,如運用「書面」方式,並經雙方當事人簽認。

四、商務談判的過程與步驟

  (一)準備:談判前要多下「準備功夫」,要清楚自己的目標,確立目標的方法,如:利用閱讀相關資料、請教專家……等。

  (二)試探過程

  (三)提案

  (四)交談及磋商:這是談判工作最重要的部分。

  (五)整理及終結:此可就「同意事項」、「不同意事項」及「保留事項」予以區分。

  (六)簽訂同意或確認文件

  五、商務談判的基本觀念

  (一)宜具先小人後君子的觀念:談判是將自己內心所渴望的努力去爭取,要求自己所想要的;但要保持(1)減少感情因素的影響;(2)貫徹基本立場;(3)要作全盤性考慮。

  (二)宜具有「平等互惠」的觀念:由於談判在於解決問題,或增進當事人間的商務關係;所以談判應放在彼此的平等相待,一定程度上相互尊重。

  (三)宜具有「團隊」的觀念:要有整體的觀念,俾確保整體的利益。

  六、商務談判者所應具備的知識

  (一)談判者應具備的專業知識

  (二)談判者應具備的法律知識

  七、商務談判者的談判能力

  (一)品格:態度、儀表。

  (二)表現力:表達能力及溝通技巧。

  (三)耐力:談判時除體力、智力及能力外,要還有耐力。

  (四)說服力:基於雙方當事人間的對立性,所以要運用高度說服力。

  (五)迅速:為掌握談判的時效,要能迅速反應。

  八、商務談判與法律文書的撰擬

  (一)談判法律文書的概念、性質、作用談判法律文書乃指談判者用以記錄、確認談判意向、程序及結果,規範各方權利與義務的書面形式。凡經談判雙方依法簽訂,體現談判各方意願的正式談判文書均具有一定的法律效力。如合同、協議書……等。其具有規範當事人權義、確保正確履行合同、避免紛爭或一旦發生糾紛時藉以解決問題的依據。 

  (二)談判法律文書的特點

   1.明確的目的性

   2.製作的程序性

   3.操作的制約性

   4.細節的確定性

   5.格式的規範性

肆、台商赴中國大陸投資因疏忽法律而導致失敗

  台商赴大陸投資,無不抱持能成功獲利的心態前往,惟實際情形則成功者有之,失敗者亦有之。失敗原因固然不一而足,但其中因違法或不知法律而導致失敗者卻不在少數;有的甚至還招來牢獄之災!為了實證知法的重要,特舉以下六點加以說明:

  一、不知房地產法律,致權益受損:大陸的土地乃為「社會主義土地公有制」,即土地所有權不得私有,但卻有「全民所有」及「集體所有」之分,台商不知此一分類,竟受騙而未能取得國有土地使用權證。所以,在大陸投資設廠購地或進行土地開發,務必瞭解房地產相關法律!尤其目前全國人代會所通過的《物權法》!

  二、不知票據法律,致權益受損:台商在大陸作生意,收受貨款,有時收受「支票」,而大陸固然已施行《票據法》,然支票出票人的信用仍須徵信;否則,一旦退票,追償無著的情形還是存在。又大陸的支票除了票面金額不得塗改外,其他出票日期、出票人、收款人等項也不得塗改,一旦塗改,則該票據無效;所以,在大陸簽發或收受票據,瞭解其《票據法》也有必要!

  三、不知稅法,致權益受損:大陸稅務的相關法令日益增多,過去台商為了「增值稅」、「所得稅」……等,招致困擾不在少數,有些還被認為「偷、漏稅」等,導致犯罪、補稅、處罰層出不層;而有兩套帳者,更是麻煩不少。另有涉及「走私罪」,亦令台商相當困擾!

  四、不知勞動法令,致生勞資糾紛:大陸已施行《勞動法》,此即類似台灣的《勞動基準法》,在大陸舉凡勞動合同、工時、社會保險、女性勞工的保護、工傷……均應導守其相關法令的規定。就以社會保險而言,如:失業保險、養老保險、工傷保險、醫療保險……等,雇主均應導守其應盡的義務;否則勞工事後爭議,即招致麻煩,甚至受罰,而得不償失!因而盼台商對於勞動法令也疏忽不得!大陸也於97年元月1日起施行《勞動合同法》!

  五、不知合同法令,影響合同效力:大陸已施行《合同法》,訂立合同應注意《合同法》的相關規定。如格式合同、租賃合同、借貸合同……等,《合同法》中均有其相關規定,未遵規定,有些情形還會影響合同的效力!

  六、不知擔保手段的運用,致債權未能確保:大陸《擔保法》中規定各種擔保方法,如:「定金」、「抵押」、「質押」、「留置權」、「保證」,善用必要的擔保手段,必能確保債權,又《物權法》也有相關擔保的規定,台商也可以運用。

伍、台商赴中國大陸投資的權益保障

  一、大陸片面立法的保護規定,不足以保護大陸臺商:

  兩岸經貿歷經30多年的交流過程,中國大陸雖先後於1988年7月3日發布施行《國務院關於鼓勵臺灣同胞投資的規定》、1994年3月5日公布施行《臺灣同胞投資保護法》及1999年12月5日發布施行《臺灣同胞投資保護法實施細則》等規定,以確保臺商在中國大陸投資的合法權益;先前由於兩岸尚未協商研討解決投資糾紛之途徑,故目前仍以大陸地區「單方法規」處理涉臺經濟糾紛,如大陸地區《臺灣同胞投資保護法》第14條、《臺灣同胞投資保護法實施細則》第29條、《中外合資經營企業法》第15條、《中外合作經營企業法》25條以及《關於鼓勵臺灣同胞投資的規定》第20條等規定,臺商可以透過「協商」或「調解」解決;如臺商不願協商、調解的,或者經協商、調解不成的,則可以依據合同中的「仲裁條款」或者事後達成的書面「仲裁協議」,提交仲裁機構仲裁。但提交的仲裁機構卻只限於大陸地區或香港的仲裁機構,並不包括「其他第三地」的仲裁機構,選擇性及公正性常遭大陸臺商質疑。

  二、海峽兩岸的保障協議,讓保障更制度化:

  兩會先前原訂於2010年年底「第六次江陳會」簽署的《海峽兩岸投資保障協議》,延至2011年10月19日在中國大陸天津登場的「第七次江陳會」也來不及簽署,主要是臺灣最關切的「人身安全保障」和「爭端解決機制」兩事項,海基、海協兩會仍有歧異,如臺灣希望當臺商遭留置時,中國大陸應在「24小時」內通知或通報;在投資保護方面,臺灣要求中國大陸基於公共利益而要徵收臺商土地等不動產時,須合乎公平、即時和合理補償等原則;在爭端解決機制上,包括投資者和投資者之間(即PtoP)、投資者和政府之間(即PtoG),臺灣方面希望能引入「國際仲裁」。而兩會經過長期協商,於2012年8月9日在臺北舉行「第八次江陳會」所簽署的《海峽兩岸投資保障和促進協議》,雖未盡符臺商的要求,然大致能對臺商在中國大陸的投資權益提供「制度化」保障。

  三、爭端解決於協議簽署後,臺商的選擇更多元:

  首先,在爭端解決機制部分,兩岸經貿交流所發生糾紛,可能存在於私人與私人間(PtoP),也可能存在於私人與地主國間(PtoG),而《海峽兩岸投資保障和促進協議》將臺商投資人對投資人(PtoP)、投資人對政府(PtoG)與政府對政府(GtoG)的爭端解決機制都列入,已較最初的談判,在範圍上更廣;亦即,投資人間商務糾紛方面(PtoP),未來臺商在中國大陸如果是因為投資所產生的商務糾紛爭端,不論對方是私人、企業、公營事業或是中國大陸的政府部門,只要經雙方當事人同意,均可以請求「仲裁」,並可依仲裁機構的規則,選擇仲裁機構中具有公信力及專業能力的仲裁人,而不受仲裁人國籍的限制;最重要,也可以依相關仲裁規則,雙方合意到「第三地」進行仲裁,已突破上開大陸地區《臺灣同胞投資保護法》第14條、《臺灣同胞投資保護法實施細則》第29條、《中外合資經營企業法》第15條、《中外合作經營企業法》25條以及《關於鼓勵臺灣同胞投資的規定》第20條等規定限制,而可自由選擇「第三地」仲裁機構仲裁。

  如此一來,對於先前太平洋SOGO百貨於大陸轉投資太平洋百貨遭房東無理以斷電、攔客及上鎖方式要求調高租金糾紛或新光三越百貨與中國大陸當地股東的股權糾紛等,如能在大陸以外的「第三地」仲裁,臺商較有機會獲得公正的仲裁判斷。

  另外,在投資人與投資地政府爭端解決方面(PtoG),救濟管道包括雙邊「協商」、由上一級政府出面「協調」、由「兩岸經濟合作委員會」之投資工作小組「協處」、由公正第三方為有糾紛的兩造進行「調解」、行政救濟及司法途徑等5種解決方式,較現行臺商在中國大陸可尋求的管道為多,尤其,協調、協處、調解是中國大陸與其他國家所簽署投保協議中額外增加的紛爭解決途徑,對臺商而言,可選擇對其最有利的方式來解決投資爭端。最後,政府對政府(GtoG)方面,就依據《海峽兩岸經濟合作架構協議》(ECFA)規定處理。

陸、台商對在大陸發生糾紛,解決之法律途徑的應有認識

  一、自行協商

  二、人民調解與法院調解

  三、督促程序──由人民法院發出「支付令」

  四、訴訟──四級二審制(最高人民法院、高級人民法院、中級人民法院、基層人民法院)

  五、仲裁──《仲裁法》

柒、結語

參考書目
1.大陸稅務通。浩富集團著。永然文化。
2.大陸法律8講。李永然著。永然文化。
3.大陸經濟合同實務與範例。李永然著。永然文化。
4.大陸勞動問題法律解析。李永然、陳明暉著。永然文化。
5.兩岸商務糾紛及仲裁實務。陳煥文著。永然文化。
6.解析大陸反不正當競爭法。李永然著。永然文化。
7.投資、移民大陸權益Q&A。李永然著。永然文化。
8.跟著律師訂契約—大陸經商契約。李永然著。永然文化。
9.大陸投資法律通。李永然著。台灣工商稅務出版。
10.台商大陸投資法律寶典。李永然著。正中書局。
11.兩岸刑法實用寶典。李永然著。正中書局。
12.兩岸勞資權益實用寶典。李永然著。正中書局。
13.企業經營者的線上法律課。李永然等著。永然文化出版。
14.台商大陸投資法律寶典。李永然著。永然文化出版。
15.投資移民大陸權益Q&A。李永然著。永然文化出版。

全站熱搜

李永然律師 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()