文◎林其玄律師
案例：
某販售視聽影音公司向電信警察報案，指控小明在其住家違法下載影音檔案，電信警察受理後，以小明涉刑事犯罪為由，持搜索票到小明家搜索，並開啟小明的電腦查詢檔案，發現電腦中有部分檔案涉嫌有違法下載影音之情形，認為有觸犯刑事罪嫌，因而將該部電腦扣押帶回警局。試問電信警察可否以小明有刑事犯罪嫌疑為由，開啟其電腦調查檔案？
解析：
一、搜索之客體
搜索常為司法警察從事調查犯罪及蒐集證據之程序，關於得為執行搜索之客體，除具體實物外，得否對電腦檔案搜索進而調查，則涉及搜索的客體、程序、搜索票之聲請等相關問題。
首先就搜索客體而言，依《刑事訴訟法》第122條規定：「Ⅰ、對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。Ⅱ、對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。」
又依《刑法》第10條第6項規定：「稱電磁紀錄者，謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」
因此電腦中所儲存的音樂、影片、文件等各式檔案資料，都是《刑法》上所稱電磁紀錄。此等電磁紀錄若是被告或犯罪嫌疑人所有，於必要時，即得對之搜索。
二、搜索票之聲請
至於要對電腦或電磁紀錄發動合法搜索程序，除經受搜索人自願性同意外，依本法第128條第1項規定：「應用搜索票。」因此司法警察經由告發等情事知有犯罪嫌疑，而有發動搜索以調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之必要時，應先聲請搜索票，方得執行搜索。
司法警察聲請搜索之程序，依《刑事訴訟法》第128條之1第2項規定：「Ⅰ、偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。Ⅱ、司法警察因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」從而司法警察欲取得搜索票以執行搜索，應先報請檢察官許可後，方得向該管法院聲請核發搜索票，以執行搜索。
三、搜索票之記載
依《刑事訴訟法》第128條第2項規定：「搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。」
因此具有司法警察身分之電信警察欲對電腦及電腦中之檔案執行搜索時，應在聲請核發搜索票上記載欲加以搜索之電腦及電腦中之檔案，搜索票方得依此記載核發，進而規範司法警察搜索之執行。
實務上，內政部警政署亦在其訂定之《警察偵查犯罪手冊》第225條第6款規定：「執行電腦犯罪案件搜索前置作業應注意事項：……（六）技術勤前講習：說明搜索任務、項目，模擬現場搜索狀況，講解人員示範如何操作電腦，自電腦內部取出犯罪證據，並由搜索人員親自實際操作演練。」作為司法警察實際執行電腦搜索之依循。
四、結語
案例中，具有司法警察身分的電信警察如欲調查小明電腦中之檔案，除經小明自願性同意外，應先報請檢察官許可，並於聲請書上記載對小明之電磁紀錄搜索，向該管法院聲請核發搜索票後，才可進行對小明電腦檔案之搜索程序，以調查其電腦中之檔案。
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