文◎李永然律師

一、台商可運用「保證」擔保債權

  台商在中國大陸經商、投資,如與別人或企業發生債權債務時,一定要具有「風險」意識,為了使自己的債權獲得保障,運用「抵押」或「質押」固然可行;但如果債務人沒有「擔保品」,也可運用「保證」。

  中國大陸《擔保法》第6條規定:所謂「保證」是指保證人和債權人約定,當債務人不履行時,保證人按照約定履行或者承擔責任的行為。

  台商運用「保證」須具備相關法律知識,筆者願藉本文予以剖析。

二、保證合同是要式合同

  按大陸《擔保法》第13條規定:保證人與債權人應當以「書面」形式訂立「保證合同」,又其為「從合同」,所以須以「主合同」存在為其前提,由於其從屬性,決定了其存續中附從於「主合同」;如主合同未成立,則保證合同就不成立,「保證人」也談不上承擔保證責任(註1)。

  保證合同至少應包括以下內容:(1)被保證的主債權種類、數額;(2)債務人履行債務的期限;(3)保證的方式(註2);(4)保證擔保的範圍;(5)保證的期間;(6)雙方認為需要約定的其他事項(大陸《擔保法》第15條)。

三、注意保證人是否為法律禁止保證的對象

  台商運用「保證」時,除注意保證合同外,也要注意保證人的資格,原則上具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民,可以作為保證人(大陸《擔保法》第7條);但如果是《擔保法》規定禁止擔任保證人的,如違反時,則該保證人不承擔保證責任:

  1、「國家機關」所提供的保證:大陸《擔保法》第8條規定:「國家機關」不得為保證人,但經大陸「國務院」批准原使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外;

  2、以公益為目的事業單位、社會團體所提供的保證:大陸《擔保法》第9條規定:學校、幼兒園、醫院等以「公益」為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。該立法的本意是為保障社會公共利益的穩定與安全。

  3、企業法人的分支機構未經法人授權或超越授權範圍所提供的保證:大陸《擔保法》第10條規定:企業法人的「分支機構」不得為保證人,但如有法人「書面」授權的,且在「授權範圍」內,則例外可以保證。

  4、企業法人的職能部門所提供的保證:大陸《擔保法》第10條第1款規定:公司的「職能部門」不得為保證人。公司的職能部門如:公司的科、處、室或工廠的班組…等。(註3)。

  除前述規定外,公司如果為「他人」或「股東或實際控制人」提供擔保時,須注意大陸《公司法》的規定,現分述之如下:

  1、公司為他人提供擔保,當然包括「保證」,依照「公司章程的規定」,由董事會或者股東會、股東大會決議;「公司章程」如對擔保的數額有規定的,則不得超過規定的限額(大陸《公司法》第16條第1款)。

  2、公司為「公司股東」或者「公司實際控制人」提供擔保的,必須經股東會或者股東大會決議(大陸《公司法》第16條第2款)。

四、注意保證的方式

  再者大陸台商運用保證,須約定清償保證的方式,其方式有「一般保證」及「連帶責任保證」之分;前者是當事人在「保證合同」中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任,一般保證人享有「先訴抗辯權」(註4)(大陸《擔保法》第17條第1款、第2款);至於後者則是當事人在「保證合同」中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任(大陸《擔保法》第18條第1款)。

  台商對於保證方式如果沒有約定,或者約定不明確的,就必須按照「連帶責任保證」承擔擔保責任(大陸《擔保法》第19條),這與台灣《民法》中對於「保證方式」規定明顯不同(註5)。

五、結語

  綜上所述,台商運用「保證」藉以擔保債權,務必注意中國大陸《擔保法》中的相關規定;由於「知法」才能「用法」,台商在中國大陸自有「入境問法」的必要,方能有效確保自身權益。

註1、富蘭德林事業群著:外商投資企業融資法律實務,頁197,2011年11月第1次印刷,法律出版社出版。
註2、保證依大陸《擔保法》第16條規定,其方式有二,即:(1)一般保證;(2)連帶責任保證。
註3、富蘭德林事業群著:前揭書,頁199~201。
註4、所謂「先訴抗辯權」即一般保證的保證人在「主合同」糾紛未經審判或者仲裁,並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任(大陸《擔保法》第17條第2款)。
註5、李國雄律師著:兩岸法規大不同(最新金融個案研討與運用)頁25,2017年3月,財團法人台灣金融研訓院發行。

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