文◎李永然律師、鄭智仁律師
一、企業於經營時，應時刻注意《消費者保護法》之規範，營造安全、友善之服務體驗及商品，以俾符合《消費者保護法》之相關規範：
新聞上時常報導企業經營者因經營上有疏失，導致消費者受有損害，消費者即依據《消費者保護法》之規定向企業經營者請求損害賠償，甚至是懲罰性的損害賠償金，但實務上對於懲罰性損害賠償是否包含慰撫金的問題，一直有不同見解。茲就上列問題，依《消費者保護法》及新出爐的最高法院大法庭裁定進行剖析。
二、公司於銷售貨物或服務時，應維持該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性：
（一）按《消費者保護法》第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」
1.誰是「企業經營者」？
按照《消費者保護法》第2條第2款規定：「…二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。」由上開規定可知所謂「企業經營者」係指，以提供商品或服務為營業之廠商或業者，且不論該廠商或業者為個人、獨資商號、合夥或公司等，但凡是營業之人，均為《消費者保護法》所稱之「企業經營者」；易言之，倘若只是偶一為之，並不是以之作為營業者，即非「企業經營者」。至於個案究竟是「營業」或「偶一為之」，則由個案法官依據具體事實，秉持公平正義之原則，認事用法而為判斷。
2.如何判斷「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」？
(1)按《消費者保護法施行細則》第5條規定：「本法第七條第一項所定商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，應就下列情事認定之：一、商品或服務之標示說明。二、商品或服務可期待之合理使用或接受。三、商品或服務流通進入市場或提供之時期。」。
(2)按《消費者保護法》第7條之1第2項：「商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為不符合前條第一項之安全性。」。
(3)由上開規定可知，所謂「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」係屬「不確定法律概念」，應由個案法官認定，惟此並非容許個案法官能隨意認定，法官仍應依據《消費者保護法施行細則》第5條，依據「商品或服務之標示說明」、「商品或服務可期待之合理使用或接受」及「商品或服務流通進入市場或提供之時期」進行認定；且《消費者保護法》第7條之1第2項特限制法官，不得因案件之發生日後，因科技發展或專業水準提升，而以嗣後之標準認定先前之事實，而是應依據案件發生當下之科技及專業水準認定個案是是否符合「可合理期待之安全性」。
（二）由誰舉證「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」？
按《消費者保護法》第7條之1第1項規定：「企業經營者主張其商品於流通進入市場，或其服務於提供時，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性者，就其主張之事實負舉證責任。」由上開規定可知，關於企業經營者提供的商品或服務是否「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」此一法律要件，係由「企業經營者」負責舉證，而非消費者，因此企業經營者於提供商品或服務時，除應確保其商品或服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，亦應將提供商品或服務的內部、外部流程之紀錄、軌跡或相關資料予以保存，以免未來發生消費爭議時，因舉證不足而敗訴。
三、損害賠償的計算範圍：
我國《民法》係承襲自大陸法體系，均以「損害填補」作為原則，而開展相關具體規定，易言之，依據我國《民法》規定可得出兩個原則：「沒有損害，即沒有賠償」和「賠償不應超越當事人所受損害」等，但《消費者保護法》係源自於英美法體系的法律，因而承襲英美法體系特有的「懲罰性損害賠償責任」，茲說明如下：
（一）《民法》的損害填補：
依據《民法》相關規定，當事人倘若因企業經營者提供之商品或服務產生財物上之損害、因此支出相關醫療費用、減少或喪失個人薪資、支出喪葬費用或因此受有精神損害等財產上及非財產上損害，均得向企業經營者請求損害賠償，以彌補其因使用企業經營者提供之商品或服務而產生之財產上及非財產上損害，但這不是本文重點，故在此不贅述。
（二）懲罰性損害賠償
1.《消費者保護法》特有的懲罰性損害賠償
按《消費者保護法》第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額五倍以下之懲罰性賠償金；但因重大過失所致之損害，得請求三倍以下之懲罰性賠償金，因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」由前開規定可知，倘若企業經營者故意、重大過失或過失使其提供之商品或服務未符合當時科技水準或專業水準可合理期待之安全性者，企業經營者除應依《民法》規定負擔損害賠償責任外，也應依《消費者保護法》第51條規定，額外負擔「懲罰性損害賠償金」，關於其計算方式，茲說明如下。
2.懲罰性損害賠償的計算基礎
財產上損害賠償本為懲罰性損害賠償之計算基礎，此為穩定的法院見解，固不待言。司法實務上有疑義的部分為「慰撫金」是否計入懲罰性損害賠償之計算基礎？關此，最高法院各庭間有不同見解，曾有判決採「否定說」，認為慰撫金不應列入懲罰性損害賠償的計算基礎；但最高法院108年度台上大字2680號裁定主文明示：「企業經營者所提供之服務，違反消費者保護法第七條第一項、第二項規定，致生損害於消費者之身體、健康，消費者依民國一○四年六月十七日修正公布前同法第五十一條規定請求懲罰性賠償金時，該法條所稱損害額，包括非財產上損害之賠償金額。」準此，現階段最高法院業已統一見解認定，懲罰性損害賠償的計算基礎應同時列入「財產上損害賠償」及「慰撫金」。
四、結語
企業經營者於提供商品或服務時，應注意者有三：第一，企業經營者應密切注意所提供的商品及服務是否符合《消費者保護法》第7條所稱的「符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性」。第二，企業經營者應紀錄及保留製造、加工商品或提供服務之內部及外部流程軌跡、資料，及在提供服務或製造、加工商品之場所架設監視器等，以免未來產生消費爭議時，因舉證不足而獲敗訴之窘境。第三，現階段大法院已統一見解，《消費者保護法》第51條的「懲罰性損害賠償」的計算基礎同時包括財產上損害賠償及慰撫金。前述均為企業經營者為營業活動時所應密切注意的事項，涉及相關法律風險，故不可不慎。
註1：最高法院民事大法庭108年度台上大字第2680號裁定節錄：「企業經營者所提供之服務，違反消費者保護法第七條第一項、第二項規定，致生損害於消費者之身體、健康，消費者依民國一○四年六月十七日修正公布前同法第五十一條規定請求懲罰性賠償金時，該法條所稱損害額，包括非財產上損害之賠償金額。」
註2：最高法院民事106年度台上字第1827號判決節錄：「昱伸公司、賓漢公司於起雲劑內添加塑化劑，再銷售予下游生產製造之企業經營者，該企業經營者未經確認即予以生產製造成品對外販售，致食用之消費者造成損害，消費者自得依修正前消保法第51條規定，請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金。懲罰性賠償金與傳統損害賠償之目的在填補被害人之損害，概念上或有不同，惟該規定並未就『損害額』為定義性規定，依該法第1條第2項所稱之『損害額』，應依民法之規定認為包括財產上與非財產上之損害。」
註3：李志強撰，《解析消費者保護法修正重點－兼論消費事故死亡之懲罰性賠償金請求（二）乙文，載法務通訊雜誌社，第2862期。
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「契約」，看起來似乎是高大上，非一般人所能及。其實契約普遍存在每個人的生活中，每天都在發生契約行為，契約行為包括買手機、買早餐這等小事，但也有金額巨大、複雜的不動產買賣、政府採購等大事。契約並非一定要白紙黑字，與生活息息相關的買賣契約，甚至都未出現契約二字，例如到超商買東西，看到價錢買賣，拿到櫃台結帳，這就成立買賣契約了。因此，契約有「口頭契約」與「書面契約 」之分。一般契約不論口頭或書面均可發生效力；但例外情形，法律規定須以書面為之，例如：《民法》規定，不動產租賃契約，其期限逾一年者，應以「字據」訂立；委任事務的處理，依法應以文字為之者，則其授與處理權，也應以文字為之；夫妻財產制契約的訂立、變更或廢止，應以書面為之；兩願離婚，應以書面為之……等。
當須以書面訂立契約書時，如何訂妥契約書就極為重要了，加上書面又具有證據的功能，契約訂立周延妥當，則可避免糾紛的發生。儘管契約這麼重要，但一般人卻對簽訂契約的相關法律事務不甚了解，不是輕忽地想到什麼就訂什麼，而不詳究訂定的條款是否合法、是否違反權益，就是誤以為契約訂定過於困難，無法著手。於是有的契約是用語曖昧，或因設想不夠周延，致橫生枝節，滋生爭端，不得不尋求法律途徑加以救濟。
制訂契約時，首先應確認契約之主體（因契約原則僅在契約當事人間發生債之效力行為），同時也要確認出面訂立契約之人有無完全之代表權或代理權。而於契約條款中，應對契約條款中應行注意事項逐一檢視，以達該份契約最大完整之處，避免因契約文字、條款記載之疏漏，於日後契約解釋或適用時產生爭議。
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