2010年3月24日下午2時,我與林炳坤老師一同赴聯合報每月舉辦的法律講座,共同演講「政府採購常見糾紛與爭議解決」。現場反應相當熱烈,會後也提出許多問題,我們均一一回覆。此次演講內容如下,謹供卓參:


壹、政府採購常見糾紛(主講人:林炳坤老師)
一、政府採購的特性
(一)市場最大-世界各國的最大買主(對民眾而言政府只有一個)
(二)可靠性夠-不會倒錢,錢拿得到(政府做什麼生意?信任,信賴保護原則,法律,政黨,政治人物……)。
(三)穩定性高-年年都有市場
(四)程序複雜-政府採購法令,審計法令,主(會)計法令,預(決)算……,形成和政府作生意的門檻,尤其最有利標案件,程序更形複雜難懂。
二、政府採購各「招標方式」的常見糾紛類型有哪些?
(一)政府採購法定「招標方式」
政府採購法第18條:
採購之招標方式,分為公開招標、選擇性招標及限制性招標。
本法所稱公開招標,指以公告方式邀請不特定廠商投標。
本法所稱選擇性招標,指以公告方式預先依一定資格條件辦理廠商資格審查後,再行邀請符合資格之廠商投標。
本法所稱限制性招標,指不經公告程序,邀請二家以上廠商比價或僅邀請一家廠商議價。
(二)常見糾紛類型:
1、招標方式:公開評選、選擇性招標……(較少)
2、資格:需求及公平性,例如,特定營業項目之規定
3、規格:需求及公平性,例如,使用較家標準為高之規格標準
4、等標期
5、招標文件:文字不一致、解釋與認定
6、招標公告:公告內容及程序
7、最有利標評選方式:評分項目、評分結果與差異、同分同名次之處理、評選程序
8、違反公平性之規定:例如不考慮廠商單價是否合理而強以機關預算單價調整廠商單價
三、政府採購各「決標方式」的常見糾紛類型有哪些?
(一)政府採購法定「決標方式」
政府採購法第52條:
機關辦理採購之決標,應依下列原則之一辦理,並應載明於招標文件中:
一、訂有底價之採購,以合於招標文件規定,且在底價以內之最低標為得標廠商。
二、未訂底價之採購,以合於招標文件規定,標價合理,且在預算數額以內之最低標為得標廠商。
三、以合於招標文件規定之最有利標為得標廠商。
四、採用複數決標之方式:機關得於招標文件中公告保留採購項目或數量選擇之組合權利,但應合於最低價格或最有利標之競標精神。
機關採前項第三款決標者,以異質之工程、財物或勞務採購而不宜以前項第一款或第二款辦理者為限。
決標時得不通知投標廠商到場,其結果應通知各投標廠商。
(二)常見糾紛類型:
1、開標及審標合格廠商之判定爭議,尤其對條文之解釋、合理性、規定內容是否明確
2、程序不符法令規定:例如:a.標價偏低,未經分析逕行決標,或未通知廠商說明即逕通知繳納差額保證金,或未繳納差額保證金前即決標而於決標後通知繳納差額保證金。b.對於廠商自稱報價或投標文件錯誤之處置失當。c.議價案未於議價前參考廠商之報價或估價單訂底價。d.決定最有利標後再洽廠商減價。e.訂有底價之採購,廠商報價已在底價之內(包括平底價),機關未予決標,而要求廠商減價……等。
3、沒收押標金爭議
4、可否補件爭議
5、迴避爭議
6、決標紀錄記載不全:例如,漏記重要事項
7、最有利標案件決標方式之爭議:例如,公開評選最優勝廠商放棄議價權
8、決標方式合適性:最有利標vs.最低標(較少)
四、政府採購契約的常見糾紛有哪些?
(一)主管機關頒訂契約要項
政府採購法第63條第1項:各類採購契約之要項,由主管機關參考國際及國內慣例定之。
(二)常見糾紛類型:
1、履約實務:廠商使用同等品、工期認定(不可抗力因素)、不同廠商界面、規格(工作要求)之合理性、責任釐清
2、契約變更:時機及條件、提前終止或解除契約
3、驗收及付款:尤其涉及扣款事項
4、沒收履約保證金
5、契約條文優先順序之認定:例如,最有利標案件,服務建議書與招標文件需求不一致時之認定
6、依政府採購法101條公告為不良廠商
7、最有利標案件:例如,勞務案一再審查結案標準難以觀認定
8、糾紛(爭議)處理方式
五、政府採購人員及投標廠商如何避免糾紛?
(一)政府機關人員:
1、熟悉法令:落實採購專業人員制度,必要時求助專家
政府採購法第95條:
機關辦理採購宜由採購專業人員為之。
前項採購專業人員之資格、考試、訓練、發證及管理辦法,由主管機關會同相關機關定之。
2、熟悉政府電子採購網:政府採購公報已停止紙本發行,99年度起政府電子採購網中華電信提供免費課程
3、企業化政府公平對待廠商:
政府採購法第6條第1項:
機關辦理採購,應以維護公共利益及公平合理為原則,對廠商不得為無正當理由之差別待遇。
4、委託專業代辦採購:如非工程專責機構委託代辦,國外採購委託代辦
5、辦理最有利標案件程序繁瑣,加強政府採購法令及實務知識
6、資格、規格等常涉及專業領域,除熟悉政府採購法令規定外,專業知識也要適度掌握
(二)投標廠商:
1、熟悉政府採購法令及政府電子採購網:對投標WTO會員國開放之市場也有助益
2、詳細閱讀招標文件,確保自身權益,必要時請求釋疑。
政府採購法第41條:
廠商對招標文件內容有疑義者,應於招標文件規定之日期前,以書面向招標機關請求釋疑。
機關對前項疑義之處理結果,應於招標文件規定之日期前,以書面答復請求釋疑之廠商,必要時得公告之;其涉及變更或補充招標文件內容者,除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外,應另行公告,並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者,亦同。
3、良好之溝通協調
4、可能發生糾紛時及早因應:掌握時效完成法定程序,保留必要證據,防範未然
5、參與最有利標案件,提高政府採購法令熟悉度門檻
6、必要時求助專家
(三)政府採購法有關爭議處理法令規定:異議及申訴
第74條 廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議,得依本章規定提出異議及申訴。
第83條 審議判斷,視同訴願決定。
第85條之1 機關與廠商因履約爭議未能達成協議者,得以下列方式之一處理:
一、向採購申訴審議委員會申請調解。
二、向仲裁機構提付仲裁。
前項調解屬廠商申請者,機關不得拒絕;工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案,因機關不同意致調解不成立者,廠商提付仲裁,機關不得拒絕。
採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力,除本法有特別規定者外,準用民事訴訟法有關調解之規定。
履約爭議調解規則,由主管機關擬訂,報請行政院核定後發布之。
(四)行政院公共工程委員會頒訂契約範本對爭議處理之規定
第○○條   爭議處理
(一)機關與廠商因履約而生爭議者,應依法令及契約規定,考量公共利益及公平合理,本誠信和諧,盡力協調解決之。其未能達成協議者,得以下列方式處理之:
1.依採購法第85條之1規定向採購申訴審議委員會申請調解。
2.於徵得機關同意並簽訂仲裁協議書後,依仲裁法規定提付仲裁,並以機關指定之仲裁處所為其仲裁處所。
3.依採購法第102條規定提出異議、申訴。
4.提起民事訴訟。
5.依其他法律申(聲)請調解。
6.依契約或雙方合意之其他方式處理。
(二)依採購法規定受理調解或申訴之機關名稱:_____________________;地址:________________________;電話:         。
(三)履約爭議發生後,履約事項之處理原則如下:
1.與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。但經機關同意無須履約者不在此限。
2.廠商因爭議而暫停履約,其經爭議處理結果被認定無理由者,不得就暫停履約之部分要求延長履約期限或免除契約責任。
(四)本契約以中華民國法律為準據法,並以機關所在地之地方法院為第一審管轄法院。


貳、案例剖析(主講人:永然聯合法律事務所 李永然律師)
一、機關重新公告招標,投標廠商能否用原招標文件投標?
問題:A機關原於民國93年3月25日公告招標,嗣後於同年6月17日依《政府採購法》第61條刊登無法決標公告,理由為取消採購;至同年6月24日重行公告招標,並載明已領取「第一次招標文件」者,憑購買招標文件收據正本,免費更換。如有一B廠商原已領有公告無法決標前的投標文件,B投標廠商如仍用原招標文件投標,而未更換新招標文件投標,此一投標的法律效力如何?
解析:投標廠商須依規定投標,投標文件也不得疏忽,保障權益之道是詳讀招標文告,並依規定的「招標文件」投標。
由於《政府採購法》第50條第1項規定:投標廠商有下列情形之一,經機關於開標前發現者,其所投之標應不予開標,於開標後發現者,應不決標予該廠商:
一、未依招標文件之規定投標。
二、投標文件內容不符合文件之規定。
三、借用或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造之文件投標。
四、偽造或變造投標文件。
五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。
六、有《政府採購法》第103條第1項不得參加投標或作為決標對象之情形。
七、其他影響採購公正之違反法令行為。
由上述規定可知,投標廠商在投標文件方面須注意既須依招標文件的規定投標,且投標件的內容不得有不符招標文件的規定。
※何謂「未依招標文件之規定投標」?此乃指廠商未依招標文件的規定投標,現舉一實例證明:
案例:「本案…參與投標之廠商均未依投標須知第74點規定,於外標封上書寫廠商名稱、地址及採購案號或招標標的,……則依政府採購法施行細則第27條第2項規定:『信封上或容器應標示廠商名稱及地址』,未依規訂填寫之廠商,依政府採購法第50條第1項第1款:『未依招標文件之規定投標』不予決標、決標後撤銷決標、終止契約或解除契約之方式辦理,…」(訴字第88028號審議判斷書)。
※何謂「投標文件內容不符合招標文件之規定」?現亦舉一實例說明:
案例:「本案投標須知第13條係規定,投標時成本分析表與標單一起封存於標單封內,申訴廠商卻將『契約書』置放於標單封內,則申訴廠商投標文件內容與招標文件規定即有不合,依政府採購法第50條第1項第2款,其所投之標應不予開標。…」(訴字第90027號審議判斷書)。
由上述兩實例的說明,廠商於投標時,對招標文件要寄予高度關注,千萬馬虎不得。採購機關於開標前發現有《政府採購法》第50條第1項第1、第2款之情形,固然不予開標;如於開標後發現,則不決標予該廠商。甚至如果已決標或簽約後發現,機關依《政府採購法》第50條第2項前段規定,應撤銷決標、終止契約或解除契約,並得追償損失。所以,廠商千萬不能心存僥倖!
至於本案例所揭示的問題,B廠商於投標時,所領的是招標機關於民國93年6月17日公告無法決標前的「原招標文件」,而該份招標文件於無法決標公告刊登後業已失效,B廠商卻以民國93年6月17日公告無法決標前的招標文件準備投標文件,致其內容與民國93年6月24日重行公告後的招標文件內容不符,A招標機關應認定該投標文件內容不符招標文件內容不符合招標文件的規定;亦即本案例B廠商的投標已有《政府採購法》第50條第1項第2款的情事,A招標機關應不予開標;如於開標後發現,則應不決標予B廠商(訴0930288號審議判斷書)。
二、投標或得標廠商如何才能免於遭到「不良廠商停權」處分?
問題:甲公司參加政府機關的採購案,甲公司打算投標,而其友人提醒須注意不要被採購機關認定為「不良廠商」,而遭刊登於「政府採購公報」。甲公司想瞭解究竟何種情形會遭到「不良廠商停權」處分?
解析:我國《政府採購法》第101條第1項規定:機關辦理採購,發現廠商有下列情形之一,應將其事實及理由通知廠商,並附記如未提出「異議」者,將刊登「政府採購公報」:
1、容許他人借用本人名義或證件參加投標者;
2、借用或冒用他人名義或證件,或以偽造、變造的文件參加投標、訂約或履約者;
3、擅自減省工料情節重大者;
4、偽造、變造投標、契約或履約相關文件者;
5、受停業處分期間仍參加投標者;
6、犯《政府採購法》第87條~第92條之罪,經第一審為有罪判決者;
7、得標後無正當理由,而不訂約者;
8、查驗或驗收不合格,情節重大者;
9、驗收後不履行「保固責任」者;
10、因可歸責於廠商的事由,致延誤履約期限,情節重大者;
11、違反《政府採購法》第65條的規定轉包者;
12、因可歸責於廠商的事由,致解除或終止契約者;
13、破產程序中的廠商;
14、歧視婦女、原住民或弱勢團體人士,情節重大者。
因而投標或得標廠商須注意參與政府採購的過程中,不得有上述行為。又上述規定必須嚴謹解釋,採購機關不得恣意解釋。實務上,也有相當多案例,廠商遭採購機關認定有《政府採購法》第101條第1項各款事由之一,廠商不服「異議」,進而於「申訴」程序,才獲得救濟。
※現舉以下兩案,俾供參酌:
案例一:A廠商參與招標機關○○會所辦理「興建水電及空調工程」採購案,招標機關○○會發現A廠商交付的緊急發電機上的序號與相關證明文件不符,故認定A廠商有《政府採購法》第101條第1項第4款「偽造、變造投標、契約或履約相關文件」之情事,於是通知A廠商擬將其刊登「政府採購公報」。
A廠商不服,於是提出「異議」,但異議遭招標機關○○會駁回,A廠商乃進而提出「申訴」終獲得救濟,「原異議處理結果撤銷」。
A廠商之所以能獲得平反,乃因為A廠商並不是機電專門廠商,而機電專門的第三人及其所聘僱的消防技師涉有不法,就A廠商而言,查證尚屬不易,如果沒有「直接證據」足資證明A廠商明知系爭引擎號碼不相符情事,不得逕依《政府採購法》第101條第1項第4款的規定加以適用。
案例二:B廠商參與招標機關○○公所辦理「路口監控系統」採購案,招標機關○○公所認為B廠商有《政府採購法》第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由,致延誤履約期限,情節重大者」之情事,通知B廠商將其刊登「政府採購公報」。
B廠商不服,於是提出「異議」,但異議遭招標機關○○公所駁回,乃進而提出「申訴」,申訴機關認定將原異議處理結果撤銷。
B廠商之所以能獲得平反,乃因《政府採購法》第101條第1項第10款所稱:「延誤履約期限情節重大者」,必須適用《政府採購法施行細則》第111條,即「Ⅰ、本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者,機關得於招標文件載明其情形。其未載明者,於巨額工程採購,指履約進度落後百分之十以上;於其他採購,指履約進度落後百分之二十以上,目日數達十日以上。Ⅱ、前項百分比之計算,應符合下列規定:一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者,機關應先通知廠商限期改善;屆期未改善者,依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者,依逾期日數計算之。」。而招標機關○○公所對於B廠商之履約落後進度百分比之計算,既未依前述《政府採購法施行細則》第111條第2項第1款規定,通知B廠商限期改善,則其認定B廠商履約進度達百分之二十以上,應具《政府採購法》第101條第1項第10款的事由,即與法不符,故原異議處理結果遭撤銷。

全站熱搜

李永然律師 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()