文◎李永然律師、鄭元翔律師
案例：
甲員工在A公司任職10年，最近卻不知為何經常無故遲到甚至曠職，嚴重影響公司人力調度安排。不僅如此，甲在回來公司上班之後，面對主管好意詢問，竟然大聲嚷嚷「我有很多天特休，請特休是我的權利，那幾天我就是要排特休！不讓我申請特休，我就要檢舉公司。」要求公司要將原本遲到、曠職的工作日都排定為「特別休假」，讓公司為此深感困擾。
問題：
《勞動基準法》第38條第2項規定：「…特別休假期日，由勞工排定之。…」（註1），是否表示勞工不只於「事前」，也可以於「事後」才安排特別休假，而不受任何限制，是否雇主也不能拒絕？
解析：
上述案例可參考一則近期的最高行政法院111年度上字第154號判決，該案中員工未事先請假就擅自未上班服勤，卻於事後向公司申請要把那幾天排定為特休，公司拒絕並以曠職處置後，卻被當地勞動局以違反《勞動基準法》第38條第2項，而依第79條第1項第1款（註2）裁罰。公司不服提出訴願，於遭駁回後，再向臺北高等行政法院提起「行政訴訟」，第一審時臺北高等行政法院支持勞動局裁罰的決定，認為《勞動基準法》沒有規定特休只能於事前排定，縱使於事後補請，公司也只能在證明有《勞動基準法》第38條第2項但書所定「雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素」等例外情形時，才能拒絕員工排定特別休假。
但在公司提起上訴後，最高行政法院111年度上字第154號判決卻廢棄第一審判決，認為雖然勞工可以自行排定特別休假，但「原則上應預先為之」。除了「出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者」，可以於事後補辦請假手續以外，其他如無正當理由未完成請假手續而擅自不到班者，即屬於「違背職業倫理及工作紀律，構成曠職」，勞工不能透過事後排定為特別休假，來脫免曠職的法律效果（例如：《勞動基準法》第12條第1項第6款就規定，勞工無正當理由曠工達一定日數，會構成雇主可以不經預告終止勞動契約的事由）。
簡單來說，在事前排定特休的情形，勞工可以「單方」決定，而雇主只有在經營有急迫需求等例外情形時，可以與勞工協商調整；但在本件案例，勞工（甲員工）是缺勤在先，卻於事後想將原本的曠職日排定為特休，依照上述最高行政法院的看法，勞工（甲員工）應該要有正當理由（如急病或緊急事故），不然雇主（A公司）是可以不同意該勞工於事後排定特別休假的。
註1：《勞動基準法》第38條第2項：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」。
註2：《勞動基準法》第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。」。
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