李永然律師

 

一、前言:

 

大陸地區從1979年改革開放以來,臺灣地區的投資者即利用各種方式「直接」或「間接」的赴大陸地區設廠投資,數量相當龐大;但從兩岸政府的統計數目卻差距極大。本文不擬就數字上加以糾結,但筆者認為統計方式中將臺灣地區投資者透過香港、BVI、開曼等第三地區以設立“紙上公司”形式進入大陸地區的間接投資是否計算在內,以及如何計算應該是造成統計差距的主要原因之一

 

面對如此數量之多的台商投資,兩岸卻1999台湾地區发表“兩國論”後完全停止了海基、海協兩會的正式溝通管道,長達近十年經貿熱、政府冷民間熱絡及兩岸政府不接觸的怪異現象。自2008年臺灣地區再次政黨輪替,國民黨重新執政,兩岸重新回到“九二共識”的基礎上,短短三年多時間內,共簽署了十多項協議,其中又以20106月間簽署的“ECFA”最為重要,將兩岸經貿關係正式定在一個穩定的軌道內。

 

2010年臺灣地區領導人“馬總統”接見大陸地區台商協會的會長代表們就曾表達ECFA的幾項重要原則:一幫、二不、三要。一幫:幫老百姓賺錢;二不:不開放大陸農產品,不開放大陸勞工;三要:要免關稅,要保障知識產權,要投資保障協議。因為ECFA簽署時,其中並未包含有關投保的內,故就有非常多的台商對此表達不滿,也在期待兩岸政府能儘早針對投資保障的議題完成協商,使台商能更安心在大陸地區投資。筆者在此必須特別提出,因本文完成時間20117月中旬,發表的時間是在20118月下旬,7月的时间点上兩岸政府對是否能夠簽署「投保協議」對外表達的立場並不一致。然筆者欲藉本文探討兩岸簽署投資保障協議的相關問題。

 

 

二、「台商」的定義及法律地位:

 

()、台商的定義:

 

投資保障協定中對其適用於臺商;而“台商”依大陸法律的規定有如下幾個定義:

 

1.依《臺灣同胞投資保護法》第2條第2款:本法所稱「臺灣同胞投資」是指臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市投資。

 

2.依《臺灣同胞投資保護法》實施細則第2條:本實施細則所稱臺灣同胞投資是指臺灣地區的公司、企業、其他經濟組織或者個人作為投資者在其他省、自治區和直轄市(以下簡稱大陸)的投資;第11條:設立臺灣同胞投資企業,臺灣同胞投資者應當依法向審批機關提交申請文件;必要時,還應當附具有國務院臺灣事務辦公室或者地方人民政府臺灣事務辦事機構出具的有關證明文件;第30條:臺灣同胞以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的,可以比照適用本細則。

 

3.依上海涉台仲裁中心的“涉台”定義:

 

……可受理和裁決大陸地區、臺灣地區和其他地區具有臺灣資金的法人、臺灣地區戶籍的自然人等的合同和財產爭議。

 

以上「臺商」的定義會影響到台商在大陸法律上的法律地位

 

(二)、台商在大陸投資的法律地位:

 

而台商在大陸投資的方式又可區分為「直接投資」與「間接投資」兩種,由於投資方式的不同,在大陸法規上產生不同的法律地位;現分述如下:

 

1.直接投資台商在大陸法規的法律地位:

 

直接投資的台商依據《台灣同胞投資保護法》第2條第1款及大陸《國務院鼓勵台灣同胞投資22條規定》第5條第1款以及《台灣同胞投資保護法实施細則》第5條規定可直接投資台商適用的法規,除適用上三種法規外,最主要參照適用「涉外經濟法律、法規」,在法律上似乎又將「直接投資台商」當做「外商」,而可比照適用外商的相關規定;但直接投資的台商在大陸地区實際上並不可能享受“法律事實上的外商資格。因为真正的外商在法律上都是在探讨能否享有最惠國待遇國民待遇?按「最惠國待遇」係指:「地主國給予締約相對國投資者的待遇不低於該國給予任何第三國投資者的待遇,強調的是一國範圍內各國投資者之間的平等性。」[1]最惠國待遇條款並無固定內容,締約一方的國民在他方領域內的投資,究竟能享何種待遇,須等他方依其他條約授與第三國國民「具體保障」內容後,方能確定。如果大陸地區給予台灣投資最惠國待遇,豈不等於承認台灣獨立是事實,因此在「一個中國」的堅持下,大陸地區絕不可能承認台灣地区為「第三國」,因此根本不可能給予台灣投資者最惠國待遇。

 

另「國民待遇」係指地主國給締約相對國之投資者相當於本國國民之同等待遇,強調外國投資者與本國投資者之平等性[2]。大陸地區在政治上一直以來的堅持是台灣是中國大陸領土的一部份,台灣同胞是其人民因此理論上台灣同胞赴大陸地区投資應視同大陸地區的「一般國內投資」,而當然享有「國民待遇」。但從《台灣同胞投資保護法实施細則》第19條規定可知大陸地區將台灣同胞赴大陸地區投資定位為「特殊的國內投資」,換言之,在法律上就不可能讓台商享有國民待遇,只有對其所表列的特定項目,才給予台商國民待遇。

 

2. 間接投資台商在大陸法規的法律地位:

 

「間接投資」台商係經由第三國或第三地取得外商資格,然後到大陸地區進行投資,理論上此類台商應等同於外商,法律關係比照大陸地區與第三國之關係,依法律觀念應該是依照大陸地區涉外的經貿法律法規來規範,並解決一切可能發生的投資爭議,並受大陸地区與該國家簽訂的投資保護協定所保護但若第三國與中國大陸簽定的投資保障協定,有除外規定,則台商經由第三地前往大陸投資就不見得會受到保護,例如:中國大陸與法國簽訂的投資保障協定中,在界定法人或非法人團體時,要求協定中受保障的投資者,除擁有締約一方國籍之自然人外,尚有(1)根據締約一方之法律成立的各種經濟實體或法人,且須其總部設立於該國領域內;或(2)為前述之經濟實體或法人直接或間接控制的實體。從此一協定中很清楚的瞭解台商縱使依法國之法律依據,在法國設立子公司後前往大陸投資,一樣是不受到中、法投資保障協定的保護[3]

 

依據《台灣同胞投資保護法实施細則》第30條規定:台灣同胞以其設在其他國家或者地區的公司、企業或者其他經濟組織作為投資者在大陸投資的,可以比照適用本實施細則。因此間接投資台商是受到《台灣同胞投資保護法》的保護。

 

三、投保協議簽署前,台商糾紛解決的途徑:

 

台商在大陸地區投資,不管大大小小的案子大概都有發生糾紛的經驗,每位台商在遇到糾紛時會各憑本事去解決,「司法途徑」反而不是最多人採用的方法,筆者借用“臺北大學亞洲研究中心” 陳昌宏 博士後研究員的一份研究報告的資料,由以下資料分析可知,糾紛解決途徑可說是多種多樣,但滿意程度卻不到一半,換言之,有一半以上的台商對結果是不滿意的,這還不包含未表態的部分。

 

 

台商經貿糾紛解決滿意表

 

尚未解決

 

非常不滿意

 

紛爭解決途徑

 

不滿意

 

滿意

 

非常滿意

 

總和

 

司法途徑

 

14

 

65

 

275

 

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