黃 序

  從事商業法務工作多年,經常有客戶來諮詢案件時,會發覺如果一開始就擬好契約,言明責任,就不會發生爭議了。因此,總會詢問:「為何不早點來呢?」,而客戶的答案不是:「當初不認識你啊!」,就是:「那時沒想到啊!」。其實,是客戶欠缺自身權益保障的觀念。總以為已簽約了,或已經付訂了,就會順利履約,並獲取應有的利益,但未必如此。商業交易,即便是銀貨兩訖,也會發生瑕疵、保固或給付不完全的問題,更何況屬於長久性的交易,在履約過程中,就常發生當初想像不到的狀況,而引發雙方爭議,如果無法圓滿解決,便得使用法律程序,例如「訴訟」或「仲裁」來解決,此時,客戶才會想到要找律師了。但不論是「訴訟」或「仲裁」,真的能圓滿解決爭議嗎?或真的能保障客戶應有的權益嗎?多年執業的經驗,實際是「未必喔」。所以,我常想為何這些客戶,在從事商業交易時,怎不會想到應該找個專業的律師來確保自己的權益呢?而當問及客戶時,他們的答案永遠是:「當初怎會想到呢?」,而我們也只好一笑置之了。

  權利的保障,究竟應該從甚麼時候開始呢?其實,因國情文化而有不同,歐美人士在創制權利時,就會想到:「我花了這麼多財力、心血所創造的權利,應該要如何保障,才對自己最有利?」,但國人卻在投資龐大財力與心血後,不會先想到應該如何保障這些創制的權利,而要到爭議發生時,或權利被侵害時,方會想到要如何解決爭議。故前者乃是「保障」,後者卻是「解決」。所以,也難怪我國的企業經營,很難趕上歐美企業,因為「預防永遠勝於治療」。

  法律其實是一種管理,它能維護權利,督促義務,並藉以維持秩序。因此,如果善用法律功能,而在法律創制的空間裡,設計出符合當事人所期待的交易方案,並將之做成完善的契約,則能清楚規劃權利義務的定義與範圍,嚴明履約程序,減少爭議,釐清責任歸屬,督促履約,則將會使得交易的履行十分順暢,而使交易當事人能獲取所期待的利益。且為此所耗費的成本,卻遠較日後為解決爭議所需花費的費用,乃至所受損害等成本,要低很多。所以「預防重於治療」,在商業交易上也是極適用的。

  而商務契約制定的過程中,律師除了法律專長外,其實還需有相當的商業經驗,財會稅務、調解協商與外語等能力,而最重要的是法律設計能力,也就是能藉著法律專長與商業經驗,規劃出交易當事人都能接受的條件方案。但我國的法學教育,並沒有這門課程與教導,加上商業交易當事人欠缺的自我權益保障觀念,導致商業法務案源有限,或許也是我國較難培養商業律師的緣由吧。

  商務契約因兼具有企業經營的目的,與一般民法私權契約相當不同。尤其在交易協商的討論過程中,常因「各為其主」,而產生利益衝突。商業律師不僅須有調解的能力,尚須有提出讓當事人都能接受的解決方案,這種方案除了需要是合法外,尚須符合當事人的利益期待,更要以交換條件或未來利益等方式,來說服需退讓的當事人,讓他不要一再強力爭取不合適的條件。此外,商業交易除了當事人所能想像的成本外,還有相當的周邊成本,通常是稅務或政府優惠方案,或因政府某種限制或政策,可能增加或降低成本的考量,都須由商業律師提供相關的資訊,供當事人參考的。尤其在跨國商業交易,更須與當地律師合作,而全然了解當地有關交易的各項相關法規、訂約方式與限制、稅務等等規範與政策。

  因此,商業律師是不能僅以當事人的協商結果,用法律文字擬定成契約,就算完成任務。商業律師在商務契約擬定前,常要獨自或陪同交易當事人從事各種商務調查,參與協商討論,提議爭議解決方案,調解當事人間的利益衝突,而於取得當事人的共識後(例如意向書或備忘錄),再以自己的法律設計能量,擬定出至少能讓各當事人皆能接受的交易方案,並草擬商務契約。這些過程,都是商業律師須提供的法律服務,工作相當繁複,耗時又耗力,因此律師費用不低,自然增加交易的成本,或許這也是我國企業在進行商業交易時,較不願意委請律師介入交易的原因吧。

  本書是筆者將多年來所經辦的商業法務服務案例,除探討商業契約擬定的要點等總論外,並列舉較為常見且不太複雜的五類商務交易,分為「商務合作交易」、「委託經營」、「商業租賃」、「公司併購」、「建案危機處理交易」。而詳述此等交易中,所衍生訂約過程,及商業律師如何解決各項爭議與提供讓雙方接受的議案,並將所擬定的契約,加以分析其法律性質,與法律設計的思考,最後再將所草擬的契約內容,提供參考並就教於讀者。本書的出版,若能帶給我國企業經營者自我權益保障的觀念,增益經營獲利,共同揚升我國經濟發展,則是筆者最大的期望。

              黃隆豐
              序於2019年10月18日

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商業交易管理的法律實務操作——從商務契約的構思與起草談起

作者:李永然、黃隆豐著
出版日期:2019/11 初版
書號:1J24
定價:350元

  商業交易是企業活動的重要項目,相當複雜且繁瑣。商務契約則是對商業交易的約定規範,更是保障當事人權益的主要依據,故精確設計的商務契約,能使商業交易順暢進行,避免爭議,進而保障各當事人應有的權益。本書除探討商業契約擬定的要點等總論外,並列舉較為常見且不太複雜的五類商務交易,分為「商務合作交易」、「委託經營」、「商業租賃」、「公司併購」、「建案危機處理交易」。詳述此等交易中,所衍生訂約過程,及商業律師如何解決各項爭議與提供讓雙方接受的議案,並將所擬定的契約,加以分析其法律性質,與法律設計的思考,最後再將所草擬的契約內容,提供參考。

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