永遠自然─李永然律師部落格

一、進行房地產開發經營須取得「建設用地使用權」

　　按台商進入大陸，有些進行房地產開發經營，近年來台灣的建設公司進入中國大陸已有不少家；而進行房地產開發經營時，則必須先取得「建設用地使用權」。

　　「建設用地使用權」於大陸《物權法》第135條規定，該規定是以「國家所有的土地」為對象進行規定，故在此類土地上所設立的建設用地使用權稱為「國有建設用地使用權」（註1）。此一權利人，依法對國家所有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造「建築物」、「構築物」及其「附屬設施」。

　　台商如何合法取得建設用地使用權？筆者藉本文予以剖析。

二、在土地的一級市場，透過出讓方式取得

　　首先要提到的是開發企業可以透過「出讓」方式，在土地的一級市場，取得「建設用地使用權」；簡稱為「出讓取得」；具體而言，建設用地使用權出讓即是指國家將國有建設用地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，由土地使用者向國家支付「土地使用權出讓金」的行為。

　　台商在這方面須注意代表土地所有人簽訂出讓合同的主體；依大陸《城市房地產管理法》第11條規定：「土地使用權出讓，由市、縣人民政府土地管理部門會同城市規劃、建設、房產管理部門共同擬定方案，按照國務院規定，報經有批准權的人民政府批准後，由市、縣人民政府土地管理部門實施」；根據前述規定，土地使用權出讓的代表主體只能是「市、縣人民政府的土地管理部門」（註2）。

三、在土地二級市場，透過建設用地使用權轉讓方式取得

　　其次，大陸台商也可以在土地二級市場，透過建設用地使用權轉讓的方式取得「建設用地使用權」。這又有三種不同的表現形式，現分述之如下：

　　（一）、資產轉讓取得：「轉讓方」在依法取得的土地進行了初期投資開發，「受讓方」透過與「轉讓方」簽訂「土地使用權轉讓協議」或「在建項目轉讓協議」，取得建設用地使用權及在建項目的開發建設權利。

　　（二）、股權轉讓取得：「受讓方」受讓「房地產項目公司」的股權，進而控制「項目公司」，間接取得該「項目公司」名下的「建設用地使用權」和「項目開發建設權利」（註3）。

　　（三）、合作開發取得：台商可以與有土地的一方，透過資金技術提供的方式進行合作開發；提供資金、技術的一方變相取得建設用地使用權。

四、結語

　　台商在大陸進行房地產開發必須注意法律分析及風險防範，過去有些台商在中國大陸因對中國大陸房地產開發相關規範不熟悉，導致發生不少爭議；其實房地產開發不僅涉及土地取得，還有建造階段及銷售階段都存在不同的風險。本文所提的僅在土地取得階段，這些都必須清楚明白相關法律、法律風險並進行控制，才能確保自身權益。

註釋：

註1、李永然著：大陸經商保權益的法律竅門，頁3，2013年9月初版，台北市進出口商業同業公會出版。
註2、王志鋼著：房地產開發三大階段法律風險分析與防範，頁3，2014年3月第1版，法律出版社出版。
註3、王志鋼著：前揭書，頁2。

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