【問題】
A公司欲在其公司網頁文章中引用甲所拍攝之照片，A公司雖未經甲之授權，但於照片下註明出處，A公司是否得向甲主張其為合理使用，而不構成著作權之侵害？
【解析】
本問題應先判斷甲所拍攝之照片是否為《著作權法》所保護之「著作」；如該照片為《著作權法》所保障之「著作」，進而判斷A公司網頁文章中引用甲所拍攝之照片是否為合理範圍之合理使用，而是否構成著作權之侵害。
按《著作權法》第3條第1項第1款規定，「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。又創作須具有獨立創作之「原創性」、具有一定創作高度之「創作性」之要件，方為《著作權法》所保障之「著作」。準此，甲所拍攝之照片，若就採光、背景、構圖及角度有特殊之選擇及安排，達到可以表現甲之思想或情感創作之程度，且非抄襲他人之著作者，即為《著作權法》保護之「攝影著作」。反之若甲僅單純就實況拍攝照片而毫無創作性，則非受《著作權法》所保障。
次按「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」、「（第1項）著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。（第2項）著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」，《著作權法》第52條及第65條第1項、第2項分別定有明文。至合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容，絕非僅以商業目的或非營利教育目的判斷是否為合理使用，且應將前揭《著作權法》第65條第2項所定之4項基準均一併審酌。其中該項第2、3款判斷基準係屬客觀因素之衡量，並輔助第4款判斷基準之認定。第1款判斷基準則強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的、是否明示或默示允許他人逕自利用其著作，智慧財產法院98年度民著訴字第2號民事判決意旨參照。
是以，本案設若甲明示不許他人逕自利用其拍攝之照片，然A公司於其網頁文章(A公司必須先有自己的創作)中引用該照片，係基於報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，以節錄或抄錄該照片，供自己創作之參證或註釋之用，並得與自己創作部分加以區辨，才有主張本條合理使用之空間，且須依同法第64條規定明示其出處；若未符合同法第52條及第65條第1項、第2項規定之要件，縱使載明出處，仍不屬於合理使用，而將可能構成著作權之侵害，此不得不慎。
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