2017年6月8日晚上7點，李永然律師前往台北市政府一樓，出席由台北市政府主辦的「容積代金公民論壇」，李永然律師特別針對「公共設施保留地容積移轉」發表意見。
李永然律師意見全文如下：
台北市容積代金制度公民論壇之發言意見
永然聯合法律事務所李永然律師
一、前言
（一）聯合國大會通過之《世界人權宣言》第7條明揭：「人人在法律上悉屬平等，且應一體享受法律之平等保護。人人有權享受平等保護，以防止違反本宣言之任何歧視及煽動此種歧視之任何行為。」；而聯合國《公民與政治權利國際公約》第26條謂：「所有的人在法律前平等，並有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視並保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基於種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產、出生或其他身分等任何理由的歧視。」。聯合國《世界人權宣言》第17條又宣示：「一、人人有權單獨占有或與他人合有財產。二、任何人之財產不容無理剝奪。」。由此可知，「平等權」及「財產權」均為人民之基本人權，且已為一普世價值，國家不得任意侵害之。我國《憲法》中第7條關於平等權及第15條關於財產權保障之規定，即源自於此。
（二）我國長期以來，多有私有土地劃設為公共設施保留地後，地方政府無預算進行徵收，又未設有劃設年限，導致土地閒置無法開發利用、地主權益嚴重受損卻求助無門之情形。全國由北到南，遭劃為公共設施保留地後經過二、三十年仍未徵收者比比皆是，此制度實侵害人民之財產權甚鉅。為解決公共設施保留地的問題，立法院於民國(以下同)91年增訂《都市計畫法》第83-1條（註1），設立容積移轉制度，本以為公共設施保留地之地主終有獲得補償之管道，然如果建築基地所有人無法直接以取得公共設施保留地的土地作為送出基地申請移轉容積，一律採折繳代金方式辦理移入容積，而政府對於購入公設保留地不但一年僅競標三次、每次僅一、兩百人成交，又限制競標價格，以公告現值百分之十五以下競標，造成土地所有人之土地價格壓低，相較於其他政府徵收案件至少以公告現值或公告現值加成徵收人民私有土地（例如：廣受爭議的大埔區段徵收案，亦以公告現值之1.4倍為徵收價格），而公設保留地的競標定價機制，不但使土地所有人無法透過自由市場機制決定價格而獲取應有的利益，更被迫以低於公告現值的價格出售土地，此一制度顯然侵害人民財產權。
二、《台北市容積移轉審查許可自治條例》第2條之1（註2）及同條例原第4條（註3）規定，限制建築用地所有人以取得私有都市計畫公共設施保留地之所有權，再以該土地作為送出基地申請移轉容積，一律採折繳代金方式辦理移入容積，增加《都市計畫法》第83-1條所無的限制，明顯違反《憲法》第23條的「法律保留原則」：
（一）按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」《憲法》第23條著有明文。亦即，關於人民自由權利之限制，應以法律加以規範。
（二）次按「I.公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。II.前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、折繳代金、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」《都市計畫法》第83-1條定有明文。
（三）再按司法院大法官釋字第443號解釋理由書載明：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，乃屬當然。」。另司法院大法官釋字第707號解釋理由書亦載稱：「基於憲法上法律保留原則，政府之行政措施雖未限制人民之自由權利，但如涉及公共利益或實現人民基本權利之保障等重大事項者，原則上仍應有法律或法律明確之授權為依據，主管機關始得據以訂定法規命令（本院釋字第四四三號、第六一四號、第六五八號解釋參照）。教育為國家社會發展之根基，教師肩負為國家造育人才之任務，其執行教育工作之良窳，攸關教育成敗至鉅，並間接影響人民之受教權。為使教師安心致力於教育工作，以提昇教育品質，其生活自應予以保障。憲法第一百六十五條即規定，國家應保障教育工作者之生活，並依國民經濟之進展，隨時提高其待遇。教師待遇之高低，包括其敘薪核計，關係教師生活之保障，除屬憲法第十五條財產權之保障外，亦屬涉及公共利益之重大事項。是有關教師之待遇事項，自應以法律或法律明確授權之命令予以規範，始為憲法所許。」。
（四）經查，《都市計畫法》第83-1條第1項明定：「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。」，可知取得之公共設施保留地，得以容積移轉方式辦理。再者，《都市計畫法》第83-1條第2項也明定：「前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、折繳代金、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」，可知母法並未以「折繳代金」完全取代「私有都市計畫公共設施保留地作為送出基地申請移轉容積」。
（五）依《台北市容積移轉審查許可自治條例》第2條之1及舊條例第4條規定，對於以捐贈公設保留地辦理容積移轉訂定落日期限，即在民國（下同）106年6月29日為受理以捐贈私有公共設施保留地辦理容積移轉申請之最後期限，並不符合立法意旨即公共設施保留地之取得，得以容積移轉方式辦理，參照上開司法院大法官解釋意旨，涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則，明顯違反《憲法》第23條的法律保留原則。
三、舊《台北市容積移轉審查許可自治條例》第4條規定侵害人民財產權，違反《憲法》第15條關於人民財產權應予保障之規定：
（一）按《憲法》第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」。
（二）次按，大法官釋字第400號解釋謂：「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。如因公用或其他公益目的之必要，國家機關雖得依法徵收人民之財產，但應給予相當之補償，方符憲法保障財產權之意旨。既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違。至於因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。行政院中華民國六十七年七月十四日台六十七內字第六三○一號函及同院六十九年二月二十三日台六十九內字第二○七二號函與前述意旨不符部分，應不再援用。」另「憲法第十五條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，其因此類責任使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，社會公眾並因而受益者，應享有相當補償之權利。至國家因興辦公共事業或因實施國家經濟政策，雖得依法律規定徵收私有土地（參照土地法第二百零八條及第二百零九條），但應給予相當之補償，方符首開憲法保障財產權之意旨。」，亦有大法官釋字第400號解釋理由書可稽。又大法官釋字第406號解釋則揭示：「都市計畫法第十五條第一項第十款所稱『其他應加表明之事項』，係指同條項第一款至第九款以外與其性質相類而須表明於主要計畫書之事項，對於法律已另有明文規定之事項，自不得再依該款規定為限制或相反之表明或規定。都市計畫法第十七條第二項但書規定：『主要計畫公布已逾二年以上，而能確定建築線或主要公共設施已照主要計畫興建完成者，得依有關建築法令之規定，由主管建築機關指定建築線，核發建築執照』，旨在對於主要計畫公布已逾二年以上，因細部計畫未公布，致受不得建築使用及變更地形 (同條第二項前段) 限制之都市計畫土地，在可指定建築線之情形下，得依有關建築法令之規定，申請指定建築線，核發建築執照，解除其限建，以保障人民自由使用財產之憲法上權利。內政部中華民國七十三年二月二十日七十三台內營字第二一三三九二號函釋略謂：即使主要計畫發布實施己逾滿二年，如其 (主要) 計畫書內有『應擬定細部計畫後，始得申請建築使用，並應儘可能以市地重劃方式辦理』之規定者，人民申請建築執照，自可據以不准等語，顯係逾越首開規定，另作法律所無之限制。與《憲法》保障人民財產權之意旨不符，應不適用。」簡言之，釋字第400號解釋認為既成巷道未徵收為侵害人民財產權之違憲；而釋字第406號解釋則認為行政機關未於一定期間內發布細部計畫，禁發建築執照之規定，乃侵害人民之財產權(即建築自由之侵害)，亦為違憲。
（三）又大法官近期更進一步作出釋字第747號解釋：「人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。需用土地人因興辦土地徵收條例第3條規定之事業，穿越私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人之特別犧牲，而不依徵收規定向主管機關申請徵收地上權者，土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。中華民國89年2月2日制定公布之同條例第11條規定：「需用土地人申請徵收土地……前，應先與所有人協議價購或以其他方式取得；所有人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」（101年1月4日修正公布之同條第1項主要意旨相同）第57條第1項規定：「需用土地人因興辦第3條規定之事業，需穿越私有土地之上空或地下，得就需用之空間範圍協議取得地上權，協議不成時，準用徵收規定取得地上權。……」未就土地所有權人得請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權有所規定，與上開意旨不符。有關機關應自本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，修正土地徵收條例妥為規定。逾期未完成修法，土地所有權人得依本解釋意旨，請求需用土地人向主管機關申請徵收地上權。」換言之，在政府使用人民私有土地之上空或地下，致逾越所有權人社會責任所應忍受範圍，形成個人特別犠牲的情況，責成政府應先與所有人協議價購或以其他方式取得，如協議不成，大法官亦肯認土地所有人有請求政府徵收之權。
（四）經查，由於大法官會議作出前揭解釋，確立政府長期未徵收既成巷道及因細部計畫未公布而限制人民建築自由之行政行為有違《憲法》保障財產權之意旨，故政府為解決公共設施保留地長期未徵收侵害人民財產權的問題，立法院於91年增訂《都市計畫法》第50-2條及第83-1條。《都市計畫法》第50-2條規定：「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾二十五年未經政府取得者，得優先辦理交換。…」，主管機關亦據此訂定《都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法》以資辦理；但實際上由於政府能夠交換土地數量不多，故實施成效不佳。而《都市計畫法》第83-1條則規定：「I公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。II前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」，我國自此設立「容積移轉」制度。內政部依《都市計畫法》第83-1條之授權，於93年訂立《都市計畫容積移轉實施辦法》作為全國各縣市辦理容積移轉之準則。此制度既可促進土地利用，又可解決地方政府無足夠預算徵收土地之問題，兼顧地主之財產權保障，使得土地已閒置多年而有苦難言之公共設施保留地地主終於可見解套之曙光。
（五）次查，《都市計畫法》第83-1條第1項公共設施保留地之取得，得以「容積移轉」方式辦理。另《都市計畫容積移轉實施辦法》第6條第1項第3款規定私有都市計畫公共設施保留地得作為送出基地，並得依《都市計畫容積移轉實施辦法》第7條第1項規定申請移轉容積，參照上開大法官解釋意旨，係鑑於各級政府經費困難，無法依法針對私有都市計畫公共設施保留地辦理徵收給予補償，對於形成個人利益之特別犧牲之公共設施保留地地主所設計出的一種解決方案，倘限制修正後取得私有都市計畫公共設施保留地之所有權，無法直接以該土地作為送出基地申請移轉容積，侵害人民財產權，違反《憲法》第15條保障人民財產權之本旨。
（六）復查，《台北市容積移轉審查許可自治條例》第2條之1及舊條例第4條規定，一律採折繳代金方式辦理移入容積，形成政府壟斷的局面，原私有都市計畫公共設施保留地之地主無法透過市場自由競價而獲取應有的利益，亦即，很多都市計畫公共設施保留地的市場價格已經都市土地公告土地現值加2成、3成、6成，甚至8成，倘只能被動等待市政府以折繳代金用於取得與接受基地同一主要計畫區之私有都市計畫公共設施保留地，無法透過市場機制所決定的價格而獲取應有的利益。以經濟學的角度來看，資源要做最有效的分配，必須由市場供需決定商品價格，方能使供需均衡，然而修正草案中，卻以估價小組之估價為基準，並以收益扣除成本之方式，決定移入容積必須折繳之代金金額，顯然背離市場機制，於缺乏市場競爭下，對於資源並不能有效做分配，將導致土地資源利用欠缺效率。而送出基地之所有權人僅在有限之機會下方得處分其財產，使其財產之利用受到嚴重之限制，侵害人民財產權，也違反《憲法》第15條保障人民財產權之本旨。
四、結語：
在市府以「代金制度」完全取代公設保留地直接捐贈以移入容積之做法後，將造成公設保留地土地所有人處分其財產之途徑受限，而價格亦受嚴重壓抑。在此之前，市場上關於公設保留地容積移轉市價約在公告現值200%至40%，但依據報導，容積銀行招標卻造成公設保留地價格腰斬，更遑論有議者倡議以公告現值百分之十五向下競標，更加加深政府以低價取得人民私有財產再以不相當之價格出售予建商，政府從中抽取高額利潤而有與民爭利之嫌（倘代金價格過低又有圖利建商之虞）。因此，台北市議會通過修正《台北市容積移轉審查許可自治條例》第4條（註4），使建築容積取得公設保留地得以回歸母法即《都市計畫法》第83-1條之立法意旨，使移入基地之容積取得管道多元，而不應限於一途，乃為符合憲法保護人民財產權之正舉。
註1：《都市計畫法》第83條之1:「公共設施保留地之取得、具有紀念性或藝術價值之建築與歷史建築之保存維護及公共開放空間之提供，得以容積移轉方式辦理。
前項容積移轉之送出基地種類、可移出容積訂定方式、可移入容積地區範圍、接受基地可移入容積上限、換算公式、移轉方式、折繳代金、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部定之。」
註2：《台北市容積移轉審查許可自治條例》第2條之1：「接受基地移入容積之方式，以下列各款為限：
一 繳納容積代金。
二 本市歷史建築所定著之私有土地。
三 依第四條規定辦理者。
接受基地移入之容積量，應有百分之五十以上以繳納容積代金方式辦理。
第一項第一款之容積代金，其金額由主管機關委託三家以上專業估價者查估後評定之，其所需費用，由接受基地所有權人負擔。
容積代金之收入，優先運用於取得本市私有公共設施保留地及都市建設，得由市政府成立特種基金管理之。」
註3：《台北市容積移轉審查許可自治條例》第4條:「接受基地所有權人自本自治條例施行之日起三年內，仍得依都市計畫容積移轉實施辦法之規定辦理移入容積。但依本自治條例第二條之一第一項第一款及第二款規定辦理者，不在此限。
都市更新案之實施者於前項三年期間內提出容積移轉申請者，依前項規定。
前條第一項第二款所稱之私有未徵收之公共設施保留地，應符合下列條件：
一 未開闢綠地、廣場、公園用地：
（一）該公共設施保留地面積，須小於二公頃以下。
（二）送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。
二 道路用地：
（一）符合下列任一規定者：
1.未開闢計畫道路寬度達十五公尺以上，送出基地申請範圍須為完整路段，且二側均與現有已開闢之八公尺以上計畫道路相連通。
2.已開闢計畫道路寬度達十五公尺以上，且持有年限達五年以上者。但因繼承或配偶、直系血親間之贈與而移轉者，其持有年限得予併計。
3.符合臺北市政府消防通道劃設及管理作業程序第三點第一項第一款消防通道之未開闢計畫道路。
（二）前目之1及目之3之送出基地申請範圍內之土地所有權人，須全數同意辦理容積移轉。
接受基地依本條規定移入之容積，不得超過接受基地當次申請移入容積量之百分之五十。」
註4： 106年5月31日台北市議會三讀通過 《臺北市容積移轉審查許可自治條例》第四條修正條文：「自本自治條例施行日起，接受基地所有權人得以贈與市政府本 市都市計畫區內私有公共設施保留地方式移入容積。 前項私有公共設施保留地應符合下列條件之一： 一 未開闢都市計畫道路，申請範圍應為完整路段，且二側均與現 有已開闢之計畫道路相連通。 二 已開闢都市計畫道路。 三 經市政府認定公告為消防通道之未開闢計畫道路。 四 未開闢之公園用地、綠地用地、廣場用地，且其所在用地之都 市計畫劃設面積在二公頃以下。 第二項第一款、第三款及第四款之土地，應取得送出基地申請 範圍之土地所有權人全數同意並一次辦理捐贈。 接受基地依本條規定移入之容積，不得超過接受基地當次申請 移入容積量之百分之五十。 附帶決議：有關公共設施保留地標購之底價，現行以收購土地之公告現值 15%為限，明顯偏低、未符實際，請市府提高比例。」
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