永遠自然─李永然律師部落格

文◎李永然律師

　　問題：台商甲在中國大陸上海市設立一家外商獨資企業A公司；A公司並買受一座落於國有土地上的房產，A公司取得房產及國有土地使用權的權利。A公司為了融資而向B銀行貸款，A公司將前開房產設定「不動產抵押權」予B銀行。A公司對於該「不動產抵押權」，究竟應有哪些法律認識？

　　解析：台商甲自已設立的A公司因與B銀行打交道，而有「不動產抵押權」的問題，台商甲至少應認識以下三點：

一、不動產抵押權的意義，種類及法律特徵

　　按「抵押權」是指債權人對於債務人或者第三人不移轉占有而為債權提供擔保的抵押財產」，於債務人不履行債務時，或者發生當事人約定之實現抵押權的情形，依法享有的變價並優先受償的「擔保物權」（大陸《物權法》第179條）；以「動產」為抵押標的物而設定的抵押權為「動產抵押」；至於以「不動產」為抵押標的物而設定的抵押權，則為「不動產抵押」（註1）。

　　本文中所提到的為「不動產抵押」，其又可分為「一般不動產抵押權」和「最高額抵押權」；兩者最大的區別在於「一般抵押權」表現為一份「抵押合同」對應一份「借款合同」；而「最高額抵押」則是對「一定期間」內將要連續發生的債權提供擔保財產；而抵押權人也只在登記「最高債權額限」內，就該擔保財產優先受償（註2）。

　　又不動產抵押權的法律特徵為：
　　（1）它是屬於「擔保物權」，有別於「用益物權」；
　　（2）不動產可以仍由「抵押人」占有、使用、收益，有利於抵押人發揮抵押物的作用；
　　（3）抵押權因是擔保物權，其價值功能在於就抵押財產所賣得的價金優先受償。

二、「不動產抵押合同」的訂立

　　台商還要瞭解「不動產抵押」是要式行為，既須以「書面」訂立「抵押合同」，還須辦理「登記」；抵押合同一般應有下列條款：

　　1.被擔保債權的種類和數額；
　　2.債務人履行債務的期限；
　　3.抵押財產的名稱、數量、品質、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；
　　4.擔保的範圍（大陸《物權法》第185條）；就該問題原則上擔保物權的擔保範圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金和實現擔保物權的費用；當事人另有約定的，按照「約定」（大陸《物權法》第173條）。

三、實行抵押權與租賃權衝突的問題

　　台商應瞭解自己不動產於設定抵押時，如果自己不使用，仍可將之出租收取「租金」；不過當抵押權所擔保的債權屆期，債務人仍未清償債務，而抵押權人實行抵押權（註3）；倘若該抵押物拍賣由第三人拍定，此時「抵押物的受讓人」與「承租人」該如何解決？大陸《物權法》第190條規定：訂立「抵押合同」前「抵押財產」已出租的，原租賃關係不受抵押權的影響；抵押權設立後「抵押財產」出租的，則該「租賃關係」不得對抗已登記的抵押權。基於前述規定，可知如果抵押權成立於租賃權之前，則「抵押權」可以對抗「租賃權」；抵押權實現後，「租賃合同」對抵押物受讓人不具有約束力，抵押物的受讓人可以終止租賃關係。又如果抵押人未「書面」告知承租人該財產已抵押的，抵押人對出租抵押物造成的損失承擔賠償責任；反之，如已以書面告知承租人該財產已抵押，則抵押權實現後造成的損失由「承租人」自已承擔（註４）。

　　綜上所述，台商甲在上海市設立A公司，購買房產，並向銀行融資貸款，對於「不動產抵押權」相關問題一定要瞭解，方有助於自身權益的保障。

註釋：
　註1、楊立新著：大眾物權法，頁200~202，2007年4月第1版，北京大學出版社出版發行。
　註2、台資銀行大陸從業人員交流協會著：台資銀行中國大陸債權確保實務法院判例（1~25），頁341~342，2016年9月初版，聯經出版事業股份有限公司出版。
　註3、大陸《物權法》第195條第1款前段規定：債權人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人「協議」以「抵押財產」折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。又大陸《物權法》第195條第2款規定：抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求「人民法院」拍賣、變賣抵押物。
　註4、富蘭德林事業群著：外商投資企業融資法律實務，頁69~70，2011年11月第1版，法律出版社出版。

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