文◎李永然律師

  中國大陸全國人民代表大會於2019年3月15日通過《外商投資法》,並自2020年1月1日起施行。由於該法與大陸台商有關,台商自有認識並了解因應之道的必要。

一、台商應有的認識

  首先台商對於《外商投資法》至少應有以下四點認識:

  (一)在大陸的台商應有適用

  《外商投資法》第1條第1款雖規定:在中國大陸境內的「外商投資」,適用本法。又其所稱的「外商投資」依第1條第2款規定:指外國的自然人、企業或者其他組織「直接」或者「間接」在中國大陸境內進行的投資活動,包括:

  1.外國投資者單獨或者其他投資者在中國大陸境內設立外商投資企業(註1);
  2.外國投資者取得中國大陸境內的股份、股權、財產份額或其他類似權益;
  3.外國投資者單獨或者其他投資者共同在中國大陸境內投資新建項目;
  4.法律、行政法規或者大陸國務院規定之其他方式的投資。

  台商採用「中外合資」、「中外合作」、「外商獨資」的投資形態原適用《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》;將來《外資投資法》自2020年1月1日起施行,前述三法也同時廢止,台商自然仍比照「外商」,適用《外商投資法》。

  (二)《外商投資法》實行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」

  依《外商投資法》第4條第1款規定:對外商投資實行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」,台商應瞭解:

  1.所謂的「准入前國民待遇」是指在投資准入階段給予「外國投資者」及其投資不低於「本國投資者」及其投資的待遇。
  2.所謂的「負面清單」(註2)則是指國家規定在「特定領域」對外商投資實施的准入特別管理措施;但對於「負面清單」之外的外商投資,則給予「國民待遇」;按照內外資一致的原則實施管理。
  3.「外商投資准入負面清單」內有「禁止投資的領域」及「限制投資的領域」;前者是外國投資者不得投資;至於後者則是外國投資者投資應當符合「負面清單」所規定的條件(大陸《外商投資法》第28條第1款、第2款)。

  (三)大陸對外商投資進行「安全審查」

  大陸《外商投資法》第6條規定:在中國大陸境內進行投資活動國投資者、外商投資企業,除須遵守中國大陸法律、法規外,且不得危害中國大陸國家安全、不損害社會公共利益。所以其建立「外商投資安全審查制度」,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行「安全審查」(大陸《外商投資法》第35條第1款)(註3)。

  (四)大陸加強對外國投資者之投資的保護

  中國大陸是一民主集中制的國家,以黨領政,外商進入中國大陸投資過去有些受到行政機關的侵權及不公平對待,正值目前「中美貿易大戰」,美國貿易代表署(USTR)最近也公布2019年貿易評估報告,報告中指出大陸於2018年實行廣泛的產業政策,限制外國商品、外國廠商和外國服務提供的市場准入;還指出大陸以各種方式強制美國公司把「技術」和「智慧財產權」轉讓給陸企,…等等(註4);中國大陸為此特於《外商投資法》中有一專章規定投資保護,如:

  1.國家保護外國投資者和外商投資企業的知識產權(《外商投資法》第21條第1款)。
  2.大陸之行政機關及其工作人員不得利用「行政手段」強制外商轉讓技術(《外商投資法》第21條第3款)。
  3.行政機關及其工作人員對於履行職責過程中所知悉之外國投資者、外商投資企業的「商業秘密」,應當依法予以保密,不得洩露或者非法向他人提供(《外商投資法》第23條)。
  4.大陸地方各級人民政府及其有關部門須履行依法作出的「政策承諾」及依法訂立的「各類合同」;如有因其國家利益、社會公共利益需要,要改變時,必須依法定權限及程序進行,並對外商因而所受之損失給予「補償」(《外商投資法》第25條)。

二、台商因應之道

  其次大陸台商對於即將自2020年1月1日起施行的《外商投資法》,應予以因應,除瞭解《外商投資法》及其相關配套的規定外,筆者有以下兩點建議:

  (一)調整原依「三資企業法」成立之企業的組織形式

  大陸《外商企業法》第42條第2款規定:於本法施行前,依照《中外合資企業法》、《外資企業法》、《中外合作企業法》設立的外商投資企業,在《外商投資法》施行後「五年」內,可以繼續保留原企業組織形式等;「具體實施辦法」由大陸「國務院」規定。台商應相應調整依據「三資企業法」成立的企業組織及形態,進行組織再造,更應檢視商業行為是否符合《外商投資法》的要件(註5)。

  (二)注意有無違反外商投資准入負面清單的規定

  如前所述,中國大陸施行「准入前國民待遇加負面清單管理制度」,台商自應注意自己所投資的項目有無違反,因為違反時,有關主管部門將責令停止投資活動,限期處分股份、資產或者採取其他必要措施;如有「違法所得」的,還要沒收「違法所得」;甚至外國投資者還應依法承擔相應的法律責任(《外商投資法》第36條第3款)。

三、結語

  綜上所述,中國大陸將實施的《外商投資法》是為擴大對外開放,積極促進外商投資,致在「投資管理」政策已有改變,台商應加以認識並因應。然該法中有些條文涉及「不確定法律概念」,如:「國家安全」、「社會公共利益」…等,且有些法律規定也涉及執法是否落實及貫徹,台商自應密切觀察,俾保自身權益。

註1、所謂「外商投資企業」乃指全部或者部分由「外國投資者」投資,依照中國大陸法律在中國大陸境內經登記註冊設立的企業。
註2、「負面清單」由大陸「國務院發布或者批准發布」。
註3、中國大陸政府依法所作出的安全審查決定為最終決定(《大陸外商投資法》第35條第2款)。
註4、林勁傑撰「美再批陸未改變不公平貿易政策」以文,載2019年3月31日旺報A6版。
註5、蔡步青撰「大陸《外商投資法》對於台商的影響與因應策略」乙文,載2019年3月22日工商時報A6版。

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