文◎李永然律師

  案例:台商A公司與中方B公司進行一項工程建設,A公司發包,由B公司承包後,因B公司違約造成台商A公司的經濟損失,台商A公司應如何「索賠」?

  解析:對於此一問題應先瞭解中國大陸《合同法》對「建設工程合同」的基本規定;依大陸《合同法》第269條第1項規定:「建設工程合同」是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。所謂「建設工程合同」也是「發包方」與「承包方」為完成商定的施工工程,明確雙方彼此間之權利義務的協定。合同內容可包括:1、工程概況,2、工程承包範圍,3、合同工期,4、質量標準,5、合同價款,6、組成合同的文件,7、合同書有關的詞語定義,8、承包人承諾,9、發包人承諾,10、合同生效,11、其他(註1)。

  瞭解「建設工程合同」後,應瞭解在中國大陸常見建設工程合同的爭議類型,此可歸納如下:
  1、已完工程量所引發的爭議;
  2、質量與保修的爭議;
  3、工程付款爭議;
  4、工程遲延責任的爭議;
  5、中止工程合同的爭議;
  6、終止工程合同的爭議(註2);
  7、損害賠償的爭議;
  8、承包人未經發包人同意擅自「轉包」或「發包」所引發的爭議(註3);
  9、因價格調整方面所產生的爭議;
  10、其他爭議(註4)

  發包人與承包方因為前述爭議發生,造成一方受到損害,他方即可進行「索賠」(claim);所謂「建設工程索賠」具體而言,即係在「建設工程合同履行過程中,合同之一方當事人因他方不履行或者未能正確履行合同中所規定的義務,致遭受經濟損失或權利受侵害,進而透過法律程序向他方提出經濟損失的賠償。

  台商A公司如因B公司違約,致遭受經濟損失,進行索賠時,至少應注意以下三點:
  1、進行建設工程的索賠應先注意「索賠文件」,而索賠文件中最重要的,又是「索賠證據」;而證據須注意「關聯性」、「有效性」。
  2、索賠要注意解決爭議的方式,解決方式有:「和解」、「調解」、「訴訟」或「仲裁」(註5)。如果想運用「仲裁」,必須雙方有「仲裁協議」(包括:請求仲裁的意思表示、仲裁事項、選定的仲裁委員會(註6)。
  3、索賠有時要運用「鑑定」,就以工程造價而言,建築工程造價糾紛而引起的民事訴訟逐年增多,此時得有關工程造價司法鑑定資格的鑑定機構和鑑定人,受司法機關委託,依據國家的法律、法規以及中央及省、自治區、直轄市等地方政府領佈的「工程造價定額標準」,針對其一特定建設項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定某一工程價值並提供鑑定法論的活動(註7)。必須由已取得工程造價鑑定主體資格之機構,所出具的「鑑定書」才具有「證據效力」,方能做為工程造價的依據(註8)。

  以上說明,供在中國大陸之台商發生建設工程合同爭議,進行索賠時的參考。

註1、魯叔媛主編:合同法實務,頁346~347,2012年8月第1版第1刷,中國法制出版社出版。
註2、「中止工程合同」不同於「終止工程合同」;前者合同尚未消滅,後者則已向將來失其效力。
註3、大陸《合同法》第272條第2款後段規定:承包人不得將其承包的全部建設工程「轉包」給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解。以後,以「分包」的名義分別轉包給第三人。《合同法》第272條第3款規定:禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程「受分包」。建設工程主體結構施工必須由「承包人」自行完成。
註4、宋宗宇等著:建設工程索賠與反索賠,頁26~28,2007年12月第1版第2次印刷,同濟大學出版社出版發行。
註5、劉文生、夏露主編:工程合同法律制度與工程合同管理,頁262~271,2011年6月第1版第1次印刷,清華大學出版社出版發行。
註6、劉文生、夏露主編:前揭書,頁265~266。
註7、江帆主編:最新建設工程施工合同疑難案例精解,頁191,法律出版社出版。
註8、江帆主編:前揭書,頁192。

.......................................................................................................

工程及採購法律實務Q&A

作者:李永然著
書號:2M02-2
定價:270元

《政府採購法》於民國八十七年五月二十七日公布施行,新法實施後仍發生許多爭議,於九十一年一月又修正一次。政府採購的爭議不斷,除金額龐大,所適用的範圍廣也是一大原因,包括政府機關、公立學校、公營事業所辦理之採購事項皆屬之,而如果法人或團體接受前述機關補助辦理採購者,也可能必須適用政府採購法。工程採購從招標、投標、開標、決標、施工、驗收到履約爭議處理,其間所涉及的問題千萬縷,作者李永然律師特別精選處理法律實務過程中常被詢及的問題,依本法分類分成八大篇,採一問一答方式解析,指導讀者輕易解決採購問題。

 

工程承攬契約、政府採購與仲裁實務

作者:李永然著
書號:2M06-3
定價:300元

工程承攬極具專業性,但多數人在訂立工程承攬契約時,並未委請專家或律師為雙方談妥各自的權利義務,造成在之後的履約過程中爭議不斷、糾紛頻起。而政府機關或公營機構在外包公共工程時,尤須兼顧《民法》承攬契約與《政府採購法》等相關規定,比起民間工程承攬之遊戲規則,其嚴苛程度只有過之而無不及。
一旦發生工程承攬糾紛,解決途徑固然不少,但由當事人雙方事先合意組成仲裁庭,作成仲裁判斷,卻是集專業、迅速、效益優勢於一身的極佳方案。
本書將「工程承攬契約」、「政府採購」與「仲裁」三者合而為一,指引讀者從擬約、簽約開始,就懂得防患於未然;繼而在爭議發生時,熟悉並善用仲裁途徑,讓糾紛及早落幕,獲取定作、承攬雙方最大的利益。 

arrow
arrow
    全站熱搜

    李永然律師 發表在 痞客邦 留言(0) 人氣()