文◎李永然律師
一、台商在大陸投資，常需運用「合同」
台商在大陸經商、投資、設廠、置產常有運用「合同」的必要，在大陸所稱的「合同」，在台灣稱之為「契約」，目前大陸已實施《民法典》，原有的《合同法》也納入《民法典》中。
大陸台商運用到的「合同」，如：買賣合同、租賃合同、借貸合同、保證合同、技術合同…等。往昔台商因合同而產生的爭議也時有所聞；筆者建議台商在大陸訂立合同時，一定要有「法律風險」的認識，因為合同簽訂是雙方當事人間法律關係、權利義務的基礎：有些台商因便宜行事或怕麻煩，草率書立合同，導致造成自身不利，此乃因「書面合同」於遇有爭議時，常常是法院或仲裁機構仲裁庭判斷是非曲直的基礎；所以草率不得。訂立合同應注意「合同的形式」、「合同的條款」、「爭議解決的方式」、「法律的適用」、「合同的主體」（註1）、「違約責任」、「責任限制」、「合同解除或終止」…等等。筆者擬藉本文提醒台商透過認識合同的法律風險，並分析運用「合同管理」控制合同之法律風險的應注意事項。
二、台商應注意合同的法律風險
首先說明所謂「合同法律風險」，其乃指當事人在合同訂立、生效、履行、變更和轉讓、終止與違約責任的確定過程中，其利益損害或損失的可能性。其實合同從訂立到履行，甚至發生糾紛時，都應注意法律風險。就以合同的訂立為例，合同乃基於雙方當事人意思表示合致而成立；其中有「要約」、「新要約」、「要約邀請」、「承諾」…等，訂立合同的當事人自有注意的必要；筆者特再就其他實務上問題做下列提醒：
（一）合同主體的法律風險：由於合同具有「相對性」，究竟與何人訂立合同？出面簽訂合同者是否有代表權或代理權？這些都有注意的必要，才不會影響未來債權的確保與履行。
（二）合同條款的法律風險：台商在中國大陸訂立「合同」，適用大陸《合同法》，各種合同除注意法律規定外，合同中所使用的條款也應注意措詞的專業、嚴謹、周延。合同中的條款：如「當事人的姓名或法人名稱」、「交易標的」、「數量」、「質量」、「價金或酬金」、「履行期限、地點和方式」、「違約責任」、「解決爭議的方法」、「保密條款」、「不可抗力條款」、「風險和所有權移轉條款」（註2）…等等（註3）。
（三）合同效力的法律風險：訂立合同總是希望該合同有效成立，但有時候發生合同訂立的「瑕疵」，致生「無效」或「得變更或撤銷」的情形發生。前者即合同雖訂立，但國家法律規定不承認其效力。例如：大陸《合同法》第52條規定：有下列情形之一的，合同「無效」：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家，集體或者第三人利益；3.以合法形式掩蓋非法目的；4.損害社會公共利益；5.違反法律、行政法規的強制性規定。前開條文規定在《民法典》生效後，則於《民法典》第153條、第154條做相關規定。後者則是指合同基於「法定原因」，致當事人有權訴請「法院」或「仲裁機構」予以變更或撤銷的合同。例如：大陸《合同法》第54條第1款規定：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷：1、因重大誤解而訂立的；2、在訂立合同時顯失公平的。另外大陸《合同法》第54條第2款還規定：一方以「欺詐」、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或撤銷。前開條文規定在《民法典》生效後，則於《民法典》第147條、第148條、第149條及第150條做相關規定。
（四）合同救濟的法律風險：遇上合同履行糾紛，往往當事人即要進行法律救濟，此時也應注意相關的法律風險；例如：催告、證據保全、財產保全、違約責任的主張、抗辯權的行使…等等，都必須運用正確的法律主張，才能保障自身權益並負不利的風險發生。
三、透過合同管理控制法律風險的注意事項：「合同管理」是企業經營管理的重要組成部分，其包括：合同啟動環節管理、合同締結環節管理、合同授權環節管理、合同生效環節管理、合同履行環節管理及合同糾紛管理（註4）。
進行合同管理宜找「專業律師」，運用時應注意以下四點：
1.從開始協商合同訂立至合同簽訂為止，均宜有「律師協助」；
2.如果合同是自己或他方自行草擬，也允宜在簽訂前交由「專業負責且有經驗的律師」過目、審訂；
3.與律師一定要就合同訂立的背景、內容充份討論，俾利於律師的全盤瞭解；
4.切勿太匆忙而讓律師沒有充裕的時間閱讀相關資料並擬妥、審閱或修訂合同的內容（註5）。除此之外，筆者特再針對「合同履行」及「合同糾紛」管理簡單分析如下：
（一）合同履行管理：當事人對於合同履行應依大陸《民法典》與「合同」相關規定及合同內容履行外，還要掌握適當時機進行「催告」或各項權利的行使，如：「後履行抗辯權」、「同時履行抗辯權」、「不安抗辯權」…等（註6）。
（二）合同糾紛的管理：企業對合同糾紛管理至少應包括：合同糾紛原因的類型分析、合同糾紛的處理方案、合同糾紛解決途徑的選擇、合同糾紛責任的追究等（註6）；惟有落實管理，才能克敵制勝，並確保自身的合法權益。
綜上所述，由於台商不論個人或企業之經營活動，常有運用「合同」的必要，「合同」屬於法律行為之一種，當然與法律密不可分；故台商在中國大陸一定要從合同的訂立、履行、糾紛的發生與處理，為了避免無謂的法律風險，務必要做好管理工作，才能確保投資權益（本文作者為臺北企業經理協進會理事長、陸委會台商張老師）。
註1、喬路主編：公司常年法律顧問實務指引，頁233~243，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。
註2、闗於「買賣合同」的標的物毀損，滅失的風險，大陸《民法典》第607條規定：「Ⅰ、出賣人按照約定將標的物運送至買受 人指定地點並交付給承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。Ⅱ、當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依據本法第六百零三條第二款第一項的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給第一承運人後，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。」，第608條規定：「出賣人按照約定或者依據本法第六百零三條第二款第二項的規定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定時起由買受人承擔。」。
註3、戴文良、王素華、陳科杰著：企業法律風險防範與管理，頁179~185，2015年5月第1版第1次印刷，法律出版社出版。
註4、夏志宏著：法律顧問實務指引，頁182~204，2015年7月份第1版第1次印刷，法律出版社出版。
註5、參見李永然律師等著：商務契約訂定與糾紛解決，頁25～26，民國111年1月第6版，永然文化公司出版。
註6、陶光輝著：公司法務部─揭開公司法務的面紗，頁120～121，，2016年3月第1版第1次印刷，法律出版社出版。
永然聯合法律事務所
台北所：
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電話：(02)2395-6989
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作者：李永然
書號：1Y05-5
定價：380元
民眾在買賣、互易、交互計算、贈與、租賃、和解、保證時，就等於有了契約行為，每一種契約都有其特點，有其法律規定，訂定時應注意的重點也不同，稍有不慎如同簽下賣身契，常造成莫大損失，況且經濟社會許多商業行為是在商家提供單向的定型化契約下完成，消費者的權益受到剝削常見，故具有相關的法律意識及擬訂一保障自我權益的契約，一般人都應具備的。
本書基於法律權益的觀點，收錄各式契約範例，共分為：買賣契約、借貸契約、贈與契約、借名契約與信託契約、租賃契約、和解契約、勞動契約、承攬契約、公寓大廈類契約、合作類契約、委任契約、婚姻類契約、其他契約書類等篇章，共數十種契約範例及其法律重點，供民眾於實務運用時參考。
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生活中處處可見「契約」的痕跡，只不過有的口頭說說，有的則是以書面呈現。只要一方向另一方表示這樣那樣的意思，另一方表示同意，即成立契約，當事人間也因此產生權利義務關係。但隨雙方交涉的「物件」不同，契約的表現方式也不同，有些情形，民法是規定必須訂立書面契約，例如超過一年的不動產租賃契約、結婚或離婚、不動產物權的移轉或設定負擔……等等。同時不同的契約在訴訟上的證據力、當事人間拘束力強弱也有所不同。許多人因不了解契約，筆拿來就往紙上一簽，卻不知簽下的契約將會造成何種損失。或是訂個模擬兩可的契約，但發生糾紛時，才發現該訂的都沒訂到，還到上法院打官司。由此可見，訂立一份周延的契約是多麼重要了。
對契約書的名稱，法律並無硬性規定，無論是「契約書」、「協議書」、「契據」，法律效力並無不同；但常見的「切結書」、「備忘錄」，多半是就契約的補充事預或從屬事項為同承諾的字據，或確認契約交過程的紀錄，均具有法律上的效力。
由於民法是契約自由原則，也就是只要雙方說好，愛怎麼訂就怎麼訂，法律基本上不怎麼管契約內容怎麼訂，所以一簽名就有效力。但是也有例外情形，例如違反公序良俗（《民法》第72條）或違反強制或禁止規定（民法第71條），就會造成契約無效。此外，擬定契約時，除確認契約之主體外（因契約原則僅在契約當事人間發生債之效力行為），也要確認出面訂立契約之人有沒有完全之代表權或代理權，免得因和不對的人簽約造成損失。契約條款攸關當事人的權利義務，所以應以簡潔的字句鉅細靡遺地表明，對標的物要詳加記載；另外，對契約履行期最好是直接訂明自何時開始（年月日最好訂清楚），履行地、簽約日也不能省略。
因處理大量因「不明不白」的契約造成的案件，永然聯合法律事務所所長李永然律師一直致力於法律知道的普及，遂邀集永然聯合法律事務所台北所、桃園所、高雄所的彭郁欣律師、黃斐旻律師、許啟龍律師、吳任偉律師、黃介南律師、谷逸晨律師、林貴卿律師、朱萱諭律師、翁呈瑋律師、鄭智仁律師，以及永然地政聯合事務所李廷鈞地政士共同執筆，並由永然法律基金會捐印，出版《訂定契約與防範糾紛法律手冊》。內容涵蓋：擔任契約的保證人，會成為債務人嗎；如何訂定保密合約；雇主如何與員工訂定「競業禁止條款」；如何對社群網站專頁及文章著作權進行「事前契約規劃」；契約當事人運用《民法》「不安抗辯權」的時機；因契約的履行發生爭議，需向哪一個法院起訴……等文章。
欲索取《訂定契約與防範糾紛法律手冊》手冊者，請來函附上中型回郵信封（16cm×22cm以上），註明手冊名稱，寄台北市中正區羅斯福路二段9號7樓永然法律基金會收即可。索取一本回郵為11元，索取二本回郵16元，索取三本以上請來電詢問！
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本上冊包含二大編：一、契約總論：包括契約與契約書的製作、 契約的成立、契約的效力、契約不履行、契約履行之確休與契約之解除。二、債權債務的相關契約：債務關係變更的契約、買賣、互易契約、交互計算、贈與契約、租賃契約、借貸契約、僱佣契約、承攬契約、旅遊。
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本書包含四大部分：一、行業與勞務的相關契約。二、中華人民共和國投資相關契約。三、公證與認證。四、附錄。
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